[关 键 词]社会规范 技术 法律 技术保护 反技术避免
[正 文]
1、作为社会规范的技术与法律
技术是对人类生活影响极其广泛和深远的社会现实。相对于科学而言，技术对大家行为和实质生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性原因，其进步直接推进着财富的增长，从而也推进着各种“权”的总量增长，并致使权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯觉得，作为社会历史的决定性基础的经济关系“包含生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着商品的交换方法与分配方法，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、政治、法等等。”③ 在版权法的进步进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播范围的技术进步又不断地打破版权法所保持的利益平衡，促进版权法不断地变革。
技术也以社会规范的面目出目前实质生活世界，直接、强制地规定和控制大家的行为。社会规范有多种形式，其中最为容易见到的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在现代社会已日益常见，并愈加深刻地影响着大家的行为方法。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主如果这个意义上的技术。
作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整大家的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又遭到法律的限制。技术还常常可以为法律推行提供保障。比如，法律需要司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的状况下没办法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有不少优势。法律推行在非常大程度上需要依靠公共强制力，需要耗费相当数目的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥用途，由于它不仅能够树立大家行为的准则，还可以使得大家不能不依据该准则行事，从而直接达成规范内容。比如，具备防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的买家没办法制作非法复制件，从而不能不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在可以通过技术方法保障自己权益的状况下，大家对技术规范的需要会超越法律规范。而且，技术规范发生用途不受国界限制，这一点对于互联网环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，互联网政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤
2、版权关系中的技术保护和反技术避免：美欧的经验教训
技术保护手段与反技术避免规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种要紧工具，它们的关系集中体现了版权范围中技术与法律的关系。
通过技术保护手段来达成版权法赋予我们的排他权，对于中外版权人来讲都很熟悉。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方法和技术，使得盗版没办法达到与真品一样的水平来预防被侵权。假如说在模拟环境中以技术保护手段来预防版权侵权的现象尚不多见，在信息年代则日渐常见。在数字环境下，一方面，版权侵权变得这样方便、便宜，几乎其他人都有能力推行，且总是给版权人导致要比在模拟环境中大得多的损失；其次，传统司法救济对于保护版权人，尤其是互联网环境中版权人的利益却看上去心有余而力不足。技术保护手段使得版权人可以很多地降低和预防版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师成本、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的实行。因此，版权人愈加多地运用技术保护手段来规范公众的版权作品消费行为，维护我们的权益。
版权人通过技术保护手段可以使大部分人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不想遵守且有能力对该技术保护手段进行避免的人却没有办法。因此，版权人期望借用国家强制力对其技术保护手段加以保障。反技术避免规则，即禁止防止、绕开、清除、破坏技术保护手段等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术避免条约可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设施的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设施和方法的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损毁数字录音录像设施复制控制机制的条约纳入其中。⑧ 进入数字年代后，为了回话版权人很多推行技术保护手段并获得法律承认的需要，1996年世界常识产权组织的两个条款⑨ 均拟定了反技术避免规则，需要签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护手段的避免”。⑩ 之后，不少国家纷纷拟定和健全我们的反技术避免规则，比如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术避免规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术避免规则主要由两部分构成：反技术避免行为条约和反避免设施条约。反技术避免行为条约禁止推行对技术保护手段进行避免的行为，使得从事避免行为本身即可招致法律责任，不论其是不是致使版权侵权。（13） 反避免设施条约则禁止生产、传播和提供帮助推行技术避免的任何设施和服务。（14） 为了防止反技术避免规则给予版权人过于强大的保护从而损害买家和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术避免禁止设立例外条约，允许买家在十分严格的条件下对技术保护手段进行避免。（15）
作为版权政策的实行工具，技术保护手段很大地补充和强化了版权法，成为版权人在数字年代达成其版权权利的要紧方法。技术保护手段在美欧的运用已经十分普及，特别是一些版权产业中的大厂家，几乎在其生产的每一项新版权作品上都增加了技术保护手段，比如在音像制品中广泛使用的预防CD被复制的技术。（16） 这类手段大大提升了正版版权作品的销售额，降低了大规模的版权侵权现象，改变了版权工业的存活环境。据美国唱片工业协会公布的数据，2004年美国音乐视频内容（DVD和VHS）较去年的销售量增加了51％，达到3200万件，收入为6.07亿USD。（17） 反技术避免规则则从法律上为技术保护手段的推行提供保障。比如，美国自《千禧年数字版权法》颁布以来，已发生多起依据反技术避免条约提起的诉讼。（18）
技术保护手段已经愈加成为一种贯彻版权人意志的版权消费行为规范，不断地影响着版权人和买家及公众之间的权利分配。比如，运用地理标记，（19） 版权人可以使得在某一市场投放的版权作品只可以用在同一市场供应的播放设施读取，从而将它特定版权作品的消费限制在一个特定地区。伴随技术保护手段水平的提升和法律对其保护的加大，版权人可以精准控制对其版权作品的访问和用。数字版权作品的消费规则，从而版权人、买家和公众之间的权益划分，在某种程度上由版权人通过技术决定和改写。不少版权人通过技术保护手段来扩张我们的权利，比如，限制买家对其版权作品的消费性合理用。合理用（20） 可以划分为“转化性”（transformative）和“消费性”（consumptive）的合理用。转化性的合理用是指用户在用过程中对原始作品加入他们我们的创造，比如对一个版权作品所作的新闻报道、评论、批判或者模仿。消费性合理用则是授与版权材料购买者的特权。私人复制即是一种典型的消费性合理用。对于合理用、尤其是消费性合理用的性质，法学界一直存存在争议。有人倡导合理用是一项权利（right），买家在其合理用遭到妨碍时可以诉诸法律，需要强制保障其推行该行为；也有人觉得是一项打折（privilege），买家能否推行完全取决于版权人是不是对其进行限制；（21） 还有学者提出，消费性合理用是市场失灵的产物。（22） 与理论界建议纷纭不同，合理用、包含消费性合理用在实践中一直是一个十分常见的现象，不同只在于，有些国家对于版权人因此所遭到的损失予以补偿，而有的则不补偿，（23） 由于版权人事实上没办法阻止合理用的发生。而目前技术保护手段的进步和推行，使得版权人可以将以前没办法控制的消费性合理用行为纳入我们的权利范围之内。（24） 因此，技术保护手段在一定量上决定着版权人和买家及公众之间的权利分配。
技术保护手段还在一定量上影响着版权人之间的利益分配，并间接地影响到公众利益。美欧严厉的反技术避免规则在一定量上导致了数字化封锁。一些生产厂家借助反技术避免规则禁止别人生产与其拥有版权的设施相兼容的零配件和其他设施，从而筑起一道数字化角逐壁垒。（25） 比如，某种数字化文件格式的版权人可以在其作品上推行技术保护手段，使得以该格式储存的文件只能在特定的播放设施上运行。（26） 因为技术避免行为为法律所禁止，假如想生产可以读取该格式文件的播放设施，则需要与版权人签订许可合同。版权人因此可以控制该种播放设施甚至其零部件市场。同时，因为各种播放设施和文件格式相互之间不兼容，大部分买家又无力购买多种播放设施，因此，买家一旦选定某种播放设施后，总是就不能不成为该种文件格式的忠实用户。如此，版权人就能锁定其用户群，将角逐者拒之门外。
当然，版权人在社会规范的意义上运用技术保护手段并非不受任何限制的。作为法治社会具备最高强制力的社会规范，法律需要对同样作为社会规范的技术进行审察、规制，以确保它所确定的分配方法和分配原则得以贯彻。虽然反技术避免规则的主要目的在于给技术保护手段提供保障，但绝不是不加分辨地全部认可，而是既要保证版权法的有效推行，又要维护版权人、买家和公众之间的利益平衡。因此在某些状况下，这种规则需要对技术保护手段进行限制。无论是美国数字版权法还是欧盟版权指令中的反技术避免规则都拟定了针对技术避免禁止的例外。这类例外主要分为两类：一是保障正当的反向工程、加密技术研究和安全测试的例外，（27） 二是保障有益于公共利益和公共安全的合理用的例外。（28） 对于技术保护手段被版权人当作达成非法利益的工具，比如采集买家的私人信息等，法律更要严加防范和制止。（29）
技术还会改变大家维护自己权利/权力的方法。比如，在模拟环境中，版权的达成主要依靠法律的威慑力来保障，版权人一直在遭到版权侵权后才能寻求司法救济，版权人处于被攻击的弱势地位。通过技术保护手段，版权人可以直接、强制地达成其法定权益；相反，买家因为技术和资金上的劣势地位，在合法的版权消费权利遭到侵犯时常常不能不求助于法律。
在协调技术和法律的关系当中，美欧的反技术避免规则从总体来看是成功的。无论是从体系还是具体的立法方法上，美欧的规则都有不少值得中国学习的地方，其中非常重要的一点是其规则明确而完备，具备最强的可实行性和确定性。反技术避免规则还是一个较新的法律规范，大家对它的认识和研究还不够深入，还没积累足够的有关立法和司法经验，因此制定完备、细致的规定显然更为要紧。
美欧的反技术避免规则没完全任由版权人借助技术保护手段随性地对其版权作品推行控制，而是针对计算机科学研究和有益于公共利益及公共安全的合理用分别拟定了数个例外。中国作为一个进步中国家，更应当预防反技术避免规则对科研和学术自由的限制。同时，中国经济还不发达，人民生活还不富裕，不少买家购买版权作品的能力还较低，法律应当需要权利人的技术保护手段不能妨碍为公共利益及公共安全，尤其是为促进社会文化和教育而设置的合理用。
但，美欧反技术避免规则给予技术保护手段过高的保护，致使版权人过度依靠这一私力救济，不只损害版权关系中的买家和公共利益，也威胁到版权法本身。数字化封锁损害市场角逐，抹杀有创造性的中小微型企业，是在国际版权市场上处于弱势的中国特别需要防止的。
3、中国反技术避免规范的局限性
在中国，版权人也愈加多地通过技术保护手段来达成版权法所赋予的权利并改变大家消费其作品的规则。版权人在推行技术保护手段中的违法现象也偶有发生。保障版权人合法权益，同时规范技术保护手段在实践中的运用，也是中国反技术避免规则诞生是什么原因和目的。
1998年的中国建筑科学研究院诉张李荪、重庆电脑报侵权案是中国第一块进入司法程序的技术避免侵权案。（30） 在该案中，被告之一张某对原告拥有版权的软件所附带的钥匙盘进行解密研究，开发出专门用于解开这款软件钥匙盘的软件，并在另一被告重庆电脑报社的报纸上刊登广告销售该解密工具。尽管张某开发及销售解密软件的行为发生之时中国尚无任何禁止技术避免的法律法规，重庆第一中级人民法院仍然宣布张某的反技术避免行为违法并对其进行了处罚。其后不久，为了适应软件盗版的肆虐，软件作品版权人开始采取技术保护手段、尤其是常常使用加密软件来预防盗版的状况，中国的第一个反技术避免规则以规章条约的形式出现——电子工业部1998年颁布的《软件商品管理暂行方法》（以下简称《暂行方法》）第18条规定：“禁止生产盗版软件和解密软件与主要功能是解密技术保护手段的软件”。（31）
这个反技术解密条约并没引起大家的看重。第一，《暂行方法》只是部门规章，效力等级低；它的行政管理规范的性质决定其主要调整对软件商品的行政管理关系，对于当事人遭到的经济损失并未提供救济。第二，《暂行方法》第30条只对“任何单位”违反关于解密软件生产的禁令所应遭到的处罚作了规定，使得该技术避免规则对于打击个人从事技术避免行为十分不利。最后，也是非常重要的，该反解密软件条约只禁止生产解密软件，并没禁止生产、提供其他避免设施，远远不足以打击数字环境下形式多样的技术避免行为。
伴随市场上技术保护手段的日渐风靡，它们的类型愈加丰富，运用的范围也愈加广泛。这类技术保护手段或者通过控制对作品的访问，或者通过控制对作品的某项权利的行使，预防对作品未经授权的用法。反解密条约已经远远不可以适应保护数字环境下版权人利益的需要。中国虽然尚未签署1996年世界常识产权组织条款，但在国际贸易日趋一体化的大环境下，将该公约包含反技术避免规则在内的主要条约转化为国内法只不过早晚的问题。因此，全国人大常委会在2001年对《著作权法》的修订引入了反技术避免规则。（32） 修订后的《著作权法》在第47条第6项中规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术保护手段的”，应当依据状况承担民事、行政甚至刑事责任。
2002年国务院颁布了作为《著作权法》特殊法的《计算机软件保护条例》，其中包含相同的反技术避免规则。（33）
《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术避免规则大大拓展了保护的范围：保护对象从软件作品版权人扩大到所有作品和录音录像制品权利人；所保护的技术保护手段也从加密软件延及版权人和录音录像制品邻接权人为保护其著作权或者与著作权有关的权利的所有技术保护手段。这类反技术避免规则能够帮助版权人在数字环境下保护自己权益、打击盗版。比如，在近几年的打击非法网游外挂行为的行动中，其要紧法律依据之一即是反技术避免规则。由新闻出版总署等五部委联合于2003年12月颁布的《关于拓展对“私服”“外挂”专项治理的公告》，将那些破坏了别人享有著作权的网游作品的技术保护手段等外挂行为定性为非法网络出版活动，需要各有关部门依法予以严厉打击。在2005年发生的“007-传奇3智能外挂”一案中，北京版权局即依据《计算机软件保护条例》中的反技术避免条约等规定对两个提供非法外挂的网站进行了行政处罚。（34）
但，迄今为止，依据新的反技术避免规则所提起的民事诉讼并不多。笔者遍查各种文献，访问最高人民法院与北京、上海等法院网站，并走访北京第一中级人民法院常识产权庭，只发现一例反技术避免诉讼。在该案中，被告软件世界杂志社在我们的杂志中公布了针对版权软件Ultra Ept 32的注册代码生成器，导致购买该杂志的读者均可非法用这款软件。这款软件的权利人美国IDM计算机解决公司及其中国代理商北京瑞泽思特信息服务中心遂以软件世界杂志社违反了技术避免规则为由将它诉至北京第一中级人民法院。但因为法院以原告主体不适格驳回起诉，技术避免规则在该案中并没得到适用。（35） 中国的反技术避免诉讼数目这样之少，与日常很多存在的技术避免行为形成鲜明对照。除去大家认识方面是什么原因，更要紧的恐怕是反技术避免规则本身存在着一些重大缺点，给具体推行带来了很多困难。具体而言，反技术避免规则过于简单而模糊，导致它在某些地方削弱了技术保护手段作为法律达成工具有哪些用途，在某些地方又容易诱使版权人企图借用技术超越法律。
第一，新的规则对各种技术避免行为不加区别地一概禁止不利于计算机科学研究。由于并非所有技术避免行为都是需要禁止的，避免行为并不势必给版权人带来损害，它的目的也并可能不是版权侵权，甚至在不少状况下是为了某些要紧的合法利益所必需的。与大部分版权作品不同，计算机程序的价值更多地存在于运行而不是表达当中。（36） 绝大部分计算机程序只供应机读版，其后隐含的原理并不为买家所知。因此，不少正当的研究和学术活动需要涉及避免行为。比如，为了研究一个计算机程序怎么样实行特定的功能，计算机专家需要将目的代码还原为源码，即从事反向工程；并常常需要对源程序进行解密、反汇编等技术避免行为；从事计算机安全测试的职员也只有对计算机程序尝试攻击才能发现该程序中是不是存在漏洞、找出漏洞并加以弥补。因此，大部分国家和区域都允许在肯定条件下推行反向工程。中国版权法对此虽无明文规定，但反向工程的合法性可以从《计算机保护条例》第17条推导出来：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方法用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”但，解密研究和安全测试没办法归入其中，由于它们的目的不在于“学习和研究软件内含的设计思想和原理”。如此的规定必然妨碍解密研究和安全测试的正常进行，并妨碍技术保护手段的进步。
第二，该反技术避免规则没给技术保护手段下概念，容易给版权人寻求权利扩张甚至非法利益以可乘之机。早在1997年的KV300L＋＋案中，技术保护手段的定义就已经引起广泛的关注和争论。（37） 为了打击对其杀毒软件KV300L＋＋的很多盗版行为，江民新技术公司向所有KV300L＋＋免费提供在线升级，但在升级版中埋藏了所谓的“逻辑锁”。该逻辑锁可以在升级后的盗版KV300L＋＋运行时锁住电脑的硬盘，不只使得该盗版KV300L＋＋没办法再运行，也封锁了电脑中的其他信息。因为当时没关于技术保护手段的法律规定，大家对江民公司逻辑锁的合法性进行了激烈的争论。支持者觉得逻辑锁有益于打击版权侵权，是正当的技术保护手段。反对者则觉得该逻辑锁的功能已经超出行使版权权利的范围：一方面，它使得江民公司在自己为一方当事人的案件中饰演了法官的角色，对另一方当事人是不是有罪做出裁决并实行惩罚；其次，锁定别人的电脑硬盘构成对别人合法权益的侵害。最后，北京公安局撇开技术保护手段的定义，依据《计算机信息管理软件安全保护条例》断定该逻辑锁非法，由于其含有有害信息，风险了计算机系统的安全。反技术避免规则的目的在于保障版权人所采取的技术保护手段，从而维护版权人对其版权作品所拥有些排他权。假如对于保护对象尚且认识不清，反技术避免规则所提供的保护怎能得到落实？因此，新的反技术避免规则没对合法的技术保护手段进行界定，没统一大家对技术保护手段的认识，让人感到十分遗憾。
再者，这类反技术避免规则没禁止提供避免设施或者服务，大大削弱了技术保护手段帮助版权人达成其合法权益有哪些用途，不可以不说是一个大漏洞。避免工具尤其是那些可以在网上提供的，可以使得数目庞大的普通买家有能力推行技术避免行为的避免工具，使得版权人面临的被侵权风险成几何级数增加。因此，反避免设施条约对于加大数字环境下对版权人的保护至关要紧。综观世界其他国家和区域拟定的反技术避免规则，反设施条约都是其要紧组成部分。比如，《千禧年数字版权法》（38） 和欧盟版权指令（39） 都禁止生产、销售、推广帮助技术避免的任何设施和服务。有部分专家觉得，可以将提供避免设施或者服务视为教唆和帮助侵权而依据《最高人民法院关于贯彻实行〈中国民法通则〉若干问题的建议》试行第148条第1款追究提供者的一同侵权责任；而且，最高人民法院于2000年颁布的《关于审理涉及计算机互联网著作权纠纷案件适使用方法律若干问题的讲解》中第4条也规定，“互联网服务提供者通过互联网参与别人侵犯著作权行为，或者通过互联网教唆、帮助别人推行侵犯著作权行为的，人民法院应当依据民法通则第130条的规定，追究其与其他行为人或者直接推行侵权行为人的一同侵权责任”，因而没必要另行拟定反技术避免条约。（40） 笔者对此不敢苟同。因为提供避免设施或服务与普通的一同侵权行为存在很多不同，一同侵权责任并不可以非常不错地适用于提供避免设施和服务的行为，因此不足以打击互联网环境下愈演愈烈的技术避免行为。第一，在普通的一同侵权中，一同侵权人的教唆和帮助侵权行为指向特定的对象，一同侵权人与主侵权人认识并有直接接触；而避免设施或服务的提供者却常常面对不特定的多数人，不必与直接侵权行为人有任何接触，却同样可以帮助——甚至帮助更多人——完成侵权行为。比如，将针对某个特定技术保护手段的解码程序公之于众。第二，追究一同侵权人的责任以主侵权人的行为构成侵权为首要条件；而反避免设施条约的适用并不以版权侵权的发生为条件。只须提供了避免设施，不论该设施是不是事实上被用于避免行为，行为人都需要依据反设施条约承担责任，由于反设施条约更要紧的目的不在于事后惩治版权侵权人及其一同侵权人的责任，而是预防大规模的版权侵权行为发生。美国的Universal City Stupos， Inc. v. Reimerdes（41） 案件即是一个非常不错的例证。本案原告在其生产的DVD中运用了一种名为CSS（Content Scramble System）的加密系统，使得其DVD只能在安装了获得原告授权的解密和播放技术的播放装置上播放。本案被告Eric Corley将挪威人Jon Johansen所写的一个可以避免该技术的程序DeCSS刊登于他的季刊并上载到他的网站。虽然原告没提供任何证据表明有人通过DeCSS程序对其生产的DVD进行解密，法庭还是断定被告行为已构成提供避免设施，需要其清除与DeCSS有关的内容及链接。
最后，这类反技术避免规则没涉及技术保护手段与合理用的关系问题，不利于规范版权人和买家与公众之间权利的分配。版权从来就不是一项绝对权利。它遭到各种各样的限制。除去法律保护期限的限制，对版权非常重要的限制源于合理用规范。合理用规范中所包括的用法方法本来已经构成了版权侵权，只不过立法者为了保障公众对版权材料的获得而对其加以豁免。因此，合理用原则对给予版权人有限度的垄断权和保障公众对作品的获得之间达到平衡至关要紧。中国《著作权法》也在第四章“权利的限制”中规定买家可以在肯定状况下不经版权人许可用版权作品。但，技术保护手段的推行常常会与合理用规范发生冲突，将它作为社会规范的局限性表露无疑。同样的版权作品用行为可能因为推行人的不同而具备不一样的法律性质。但技术只能分辨具体的行为，却不可以洞察行为人的目的、身份与其他状况。因此，技术保护手段常常在预防对版权作品非法用的同时，也妨碍了买家合理用。因为大家对于合理用的到底是一项权利、一个打折还是市场失灵的产物尚未形成一致怎么看，大家对反技术避免规则中争议最为激烈的部分即是技术保护手段的法律保护的例外和限制，不少国家发生的与反技术避免规则有关的不少案件也都与此牵连。中国《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的反技术避免规则回避了这个问题，使得合理用在中国能否成为对技术保护手段进行避免的抗辩成为一个疑问。
2003年底，最高人民法院对《关于审理涉及计算机互联网著作权纠纷案件适使用方法律若干问题的讲解》作了修改。（42） 修改后的司法讲解以新增加的第7条取代了原来关于追究互联网服务提供者一同侵权责任的第4条，规定：“互联网服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏别人著作权技术保护手段的办法、设施或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当依据当事人的诉讼请求和具体案情，根据著作权法第47条第（6）项的规定，追究互联网服务提供者的民事侵权责任。”这个司法讲解对提供避免设施和服务进行规范，填补了中国反技术避免规则中的空白，其用意应当一定。但值得推敲的是，最高人民法院此举是不是超越了司法讲解权限。依据《人民法院组织法》第7条，最高人民法院有权对在审判过程中怎么样具体应使用方法律的问题进行讲解。但将法律没禁止的提供避免设施行为宣布为非法，是不是已经超出讲解的范畴而构成对法律的修正？第二个值得怀疑的是，最高人民法院只规定互联网服务商提供避免设施需要承担法律责任是不是合理。尽管在网上提供避免设施是最为便捷的一种传播避免设施的方法，对版权人利益构成很大的威胁，但这并不意味着立法者可以对互联网服务商实行歧视性规定，而让其他从事同样性质行为的人免受处罚。在上文所提到的IDM计算机解决公司、北京瑞泽思特信息服务中心诉被告软件世界杂志社案中，被告擅自公布了针对原告软件注册代码生成器，显然是一种提供技术避免设施的行为。但因为该案被告不是互联网服务者，因此，既没办法适用该司法讲解修改前的第4条有关一同侵权的规定，也没办法适用修改后新增加的第7条关于禁止提供避免设施和服务的条约，这显然有悖于最高人民法院加强打击版权侵权行为的意图。另外，这个反技术避免规则也没对避免设施进行概念，没指出符合什么条件的技术可以被认定为避免设施。这种法律规范的缺位必然导致大家认识上的差异；而这类不同认识又十分可能致使法庭在审判中实行不一样的标准，导致有关法律关系的不确定。
4、健全中国反技术避免规则的空间
法律虽然遭到国家疆界的限制，但技术与法律的关系却有着超越国界的常见性。这一点因为互联网的无国界性而在反技术避免规则这一规范中体现得尤为明显。美国和欧盟在反技术避免规则的立法和司法方面起步较早，已经积累了相当的经验和教训。对他们的反技术避免规则进行借鉴，能够帮助健全中国的相应立法，使得反技术避免规则一方面可以为技术保护手段提供足够的保障，其次可以预防版权人借用技术达成超越法律的利益。
如前所述，中国的反技术避免规则存在种种缺点，亟待修改，尤其是应当明确技术保护手段的概念，区别技术避免行为，增加反设施条约，界定技术保护手段与合理用的关系。因为技术避免行为并不是版权侵权行为，且反技术避免规则内容较多，笔者觉得应当改变现在中国《著作权法》将它归入第47条的版权侵权行为的近况，单独设立一条反技术避免条约。具体来讲，中国的反技术避免条约可从如下方面加以健全：
（一）明确技术保护手段的概念
反技术避免规则应当包括技术保护手段的概念。这个概念可以表述为：技术保护手段是指那些版权人为了保护其对自己拥有版权或者邻接权的材料行使《著作权法》授与的权利所采取的有效的技术、设施及其零部件。
反技术避免规则所指技术保护手段是版权人为维护其依据版权法所拥有些合法权益而推行的技术、设施及其零部件的总称。一方面，技术保护手段需要运用于版权材料之上，以预防版权侵权为目的。由于技术保护手段作为版权法的实行工具，应当服务于版权法所保护的利益，而版权法也只对版权人达成其版权利益提供保护。《世界常识产权组织版权条款》（43） 和欧盟版权指令（44） 均明确规定只保护那些作者用来保护其版权权利的技术保护手段。其次，技术保护手段作为法律达成工具只能保护版权人依据法律所拥有些权益，不能攻击别人、就算是版权侵权人，更不能帮助版权人获得非法利益。依据这个标准，大家再对前述KV300L＋＋逻辑锁进行剖析，即可发现，该逻辑锁既没起到保护版权材料有哪些用途（它只有在版权侵权行为发生之后，即盗版软件运行时才能发挥用途），又侵有别人的合法利益（锁住了运行盗版软件的电脑硬盘，使得买家没办法读取硬盘中的其他合法材料），因此不应遭到法律的支持。
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