中图分类号：D924.1 文献标识码：A文章编号：1006-4117（2011）08-0390-02

死刑是人类最古老、最严厉的刑罚之一。通常来讲，死刑是指“由国家通过法定程序，授权行使其公权力的法定机关，依法定权限和程序，剥夺刑事犯罪生活命权的刑罚办法。同普通的杀人行为不同，它是以特定的社会组织即国家的名义依法推行的杀人行为。”因为死刑具备方法严厉、结果不可恢复的特征，它在任何社会对犯罪分子都具备强大威慑力，对于惩治犯罪维护社会稳定有特殊用途。因而遭到统治集团的喜爱，处于刑罚系统的最高地方。伴随人类文明进步，对死刑的合法性和功用的质疑率先在西方产生。死刑废除也渐渐从理论走向了实践，并得到有关国际法的认同。下文将从国际法的理论和实践角度对死刑废除的过程做有关梳理，并探讨中国在这方面遭到的影响。

1、死刑废除的法理渊源

根据马克思主义对人类历史的划分，西方的近代是封建主义和资本主义的分界线。越过1500年的界限，文静复兴运动、启蒙运动在西方的土地开花结果，促进了西方主流思想的转向。就死刑规范来讲，某种意义上它是野蛮、专制的象征，质疑死刑事实上代表了一种新的价值取向――对人的生命的尊重。死刑适用毕竟是与法律密切联系的问题，对它的质疑最早来自于法理学家也就司空见惯了。在法理层面论证死刑的不正当性的学者中，有三位代表人物：

（一）贝卡利亚（1738―1794）：天分人权的角度。意大利刑法学家贝卡利亚于被公觉得是最早系统的提出废除死刑看法的学者。他在《论犯罪与刑罚》中从会契约论和天分人权等古典自然法的看法出发，觉得大家当初订立社会契约时，对国家所交出的“尽可能少的自由”不包含处置自己生命的权利，国家当然没权力剥夺别人生命权。而且，卡利亚还提出剥夺自由比失去生命对罪犯更具威慑力――终身苦役则可以完全替代死刑。如此，死刑的合法性和功用双双遭到了质疑。贝卡利亚的死刑废除理论虽不健全，却开创了死刑废除理论研究的理路。

（二）边沁（1748―1832）：功利主义的角度。作为功利学派的代表，在生命权的价值大于自由的首要条件下，边沁比较了死刑和终身监禁的利弊得失，得出的结论是，死刑付出的代价高于终身监禁，而后者获得的功用却与前者相同。所以他觉得仅保留终身监禁就可以对社会起到防卫和威慑有哪些用途，且防止了死刑滥用的潜在风险。

（三）菲力：实证主义的角度。借用实证的方法――研究托斯卡那区（首个死刑废除区域）和法国的一些死刑实质运用区域的犯罪率的统计数据，菲力觉得死刑是非必须的。由于死刑并不是是非正义的，而是一种合乎正义的人类自我淘汰方法，并不违背人类社会通过消灭反社会和风险社会的人来进行人为淘汰这一自然规律。但，人类可以通过比如终身监禁、流放等其他方法来达到保护自己和社会的目的。

从这三位代表人物的看法和研究方法可以看出死刑废止理论发展势头是从逻辑推导到实证检验。这个过程突出了对生命权利尊重的考量，强调死刑的可替代性使得死刑废止具备了可操作性。死刑废止通过这类理论的传播，影响范围扩大到了多国，并且为形成一同的规范――有关国际法的形成提供了初步基础。

2、国际社会近现代死刑废止的实践

（一）二战前的死刑废止实践。19世纪是资本主义的黄金进步时期，废除死刑运动正是在这段时间进步起来的。本瑟姆和罗米利在内的一些要紧法学家参与到著书立作，为废除死刑寻求进一步的理论支持。经过法学家的著书立作和宣传，委内瑞拉、葡萄牙、荷兰等国家开始废除死刑。这是新老资本主义国家在死刑问题上使用一同规范的开始。但如此的好发展趋势并没延续下去。首次世界大战紧急破坏了欧洲的社会进步和经济秩序，战后各国为了维护社会秩序的稳定，开始重用死刑。体系的不稳定容易回到“乱世用重典”的逻辑。其次，一战结束后，极权主义在欧洲国家的上升也使得死刑重新复苏。这一时期的死刑废除运动处于低潮。极权主义与和平权势力量上的此消彼长第三印证了死刑废止与尊重个体生命权利的互为因果关系。遗憾的是这一点被广泛认可是在人类历程二战的浩劫之后。战争的残酷性使大家第三认真考虑生命的价值，极权国家对死刑的滥用（如镇压国内反对权势、大规模处决战俘）充分暴露了死刑潜在的巨大风险。

（二）二战后的国际死刑废止实践

二战之后，死刑废止进入了一个新的阶段。新体现如下方面：1、国际条款的订立与体系化；2、有关国际组织的打造与推进；3、非资本主义体系国家的认可、同意或反对。下面试一一剖析之。

关于1，涉及死刑废止或死刑废止价值认可的要紧国际条款有《世界人权宣言》（1948），《公民权利与政治权利》（1964），《保证面对死刑的人的权利的保护的保障手段》（1984），区域条款有《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》，它们一同构成了死刑废止或限制的国际条款体系框。前面三个国际条款分别体现的是国际法对死刑规范从放纵到限制再到进一步限制的趋势，条款内容也渐渐由原则性到技术性、由粗泛进步为细致。这类国际法都有相当数目的签约国，理论上来讲，签约国有义务切实履行承诺，所以从签约国的数目和范围这个意义来讲，死刑废止达到了前代从未有过的影响。

对于2，二战后世界体系的一个要紧现象就是国际组织的数目和类别的急剧增加。几乎所以范围都有国际组织涉及。以死刑废止有关组织为例，不可以不提到联合国和大赦国际组织。作为世界上最大的政府组织，联合国下属的经济及社会理事会和人权委员会会通过联合国决议的方法表达对死刑问题的关切。成立于1961年的大赦国际更是积极致力于死刑废止，它以限制直至废除死刑作为其宗旨之一，提出了每人享有生命权，其他人都具备不可剥夺的生命权的理论倡导，“死刑在根本上是残忍、不人道与堕落的刑罚，并侵犯生命权。”而且从实质成效来看，联合国或因为政治风险避免回避了对有关国家的批评，但非政府组织――大赦国际却无需考虑这类，每年它都会发布专门年度报告，甚至抨击一些国家的做法。在它的报告中，中国每年都在处决犯人的最多国家之列。但抛开感情原因来讲，这类国际组织确实推进了死刑废止的进程，至少滥用死刑的国家将招致不同于以往的舆论重压。

再来看3，本文多次提到死刑废止的要紧理论依据是对人权的尊重。问题就是不一样的国家对人权定义的理解可能非常不同。冷战时期世界上有几大政治力量：资本主义阵营、社会主义阵营、第三世界国家。特别是前两大阵营之间，因意识形态对立是什么原因，对人权的理解就非常不同。实践上也就大不相同，不然，根据欧洲国家的人权标准来看，新中国“镇压反革命”时期枪毙数十万人真的是不可想象的。这又恰恰说明了死刑废止与资本主义价值体系的紧密联系，联系得紧，受它的影响深，就越大概采取废止死刑；排斥这套体系，死刑废止的节奏就缓慢。对于前一个现象的最好说明就是区域范围来看，欧盟国家全部达成了死刑废除。

3、死刑废止在中国面临的困境

总体来看，全球现在达成了死刑废除的国家在数目上已达国家总数的三分之一强。但事实上，一些大国并未包括在其中，如中国、美国和日本等。这类国家人口基数大，虽然死刑率低，每年实行死刑的绝对数目可能较大；从国际法本身来讲，虽然一些国家签订了旨在废除死刑的国际法，但仍处于条款的保留阶段，所以关于死刑的国际法在事实上并不具备强制性。国际人权组织也仅能从道德上对这类国家进行谴责，没办法采取一些强制的惩治手段。第二，无论是倡导支持用死刑还是废除死刑，其目的都在于通过刑罚有哪些用途来维护社会稳定，降低犯罪率。但目前仍然缺少有效的数据来证明适用死刑和废除死刑，到底哪一种倡导在实践范围可以对犯罪起到更好的威慑和预防用途，这也成为很多国家保留死刑的借口。透过现象看本质，就死刑废止的困境来讲，本文将以中国为例，从以下几个方面进行叙述：不同文明价值观的渗透与排异；国际法与国内法的优先性问题；社会环境的稳定与波动对死刑政策的选择。最后回到常见意义上对死刑废止的探讨。

（一）不同文明价值观的渗透与排异。在前面大家已经提到对人权理解的差异性问题。以中国为例，作为过去的社会主义阵营要紧成员，今天仍然坚持马克思主义作为我们的官方意识形态。马克思主义的理论体系与资本主义体系的价值学说差异甚大，现实上来讲，中国对人的主流怎么看不同于西方；历史上来讲，中国和西方的差异更大，“杀人偿命”的逻辑有非常深的土壤。所谓渗透，是指全球化背景下的中国对外开放促进了中国人意识、观念上的改变，对死刑的态度变得慎重起来。“保留死刑，少杀慎杀”；2007年，最高人民法院收回了死刑复核权；2011年2月25日表决通过的《刑法修正案（八）》，取消了近年来较少适用或者基本未适用的13个经济性非暴力犯罪的死刑，使国内的死刑罪名由68个降低至55个。但越接近文明核心定义，外来价值观遭到的阻力就可能越大。根本上，中国如此一个具备悠久东方文明传统的社会主义国家到今天对人权的理解还是不同于西方的，只须这种差异存在，死刑废止就面临非常大阻力。对文明核心定义的理解涉及到了主权，从这个意义上来讲，死刑废止涉及主权。

（二）国际法与国内法的优先性问题。原则上来讲，国际法与国内法的关系问题历来非常复杂，由于牵扯到了主权。以涉及死刑方面的国际条款为例，1997年十月27日，国内签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，1998年十月5日，又签署了《公民权利和政治权利国际公约》（全国人大未批准）。理论上来讲，签署了国际条款就有义务履行条款，但中国的现阶段的死刑规范显然同上述两个条款的精神具备较大差异，如现在某些经济犯罪也适用死刑。怎么样处置国内法和国际法的优先性问题是很多国家在加入限制或废止死刑的国际条款都将要面对的问题。技术上，每个国家的法律规范千差万别，但死刑废止的需要是统一的，当地的法律规范怎么样与国际法对接是一个绕不开的问题。

（三）社会环境的稳定与波动对死刑政策的选择。通过本文第二部分的描述，大家看到了如此一种趋势：死刑废止更容易在稳定的社会体系中实行。中国现在处于转型期，社会矛盾有肯定积累，废止死刑存在较大争议。2010年中国社科院发布的《2010年中国社会形势剖析与预测》就指出“2009年1月至十月，全国公安机关共立各类刑事犯罪案件444.3万起，比2008年同期上升14.8%。全国有25个省、自治区、直辖市公安机关刑事案件立案数与2008年同期相比有所上升”，“刑事犯罪案件依旧处于高发时期，维护社会治安持续稳定的重压不断加强。”现在既有影响社会稳定的群体性事件（如“3?14”事件和新疆事件），也有激起社会公愤的偶发事件（如新近尘埃落定的“药家鑫案”）。对于上述群体性事件中涉及命案的凶手，杀还是不杀关乎国内民族和谐的问题；而对于后一种偶发事件中的凶手，杀不杀关系到的是平民愤与法律独立公正的问题。这类状况中死刑饰演了政府的一种政策选择，它的存留、宽严涉及这套规范存在的体系稳定与否。这应该是建国初期“镇压反革命”和80年代“严打”期间枪毙不少人的逻辑。美国同样这样，“1846年密歇根州废除去除叛国罪以外所有普通刑事犯罪的死刑之后，美国就开始了废除死刑的运动，最高峰时过去有24个州废除死刑”，但经过100多年的反复，“到现在为止真的废除去死刑的只有24个州从司法辖区的比率来看，美国仍然有约80%的司法辖区保持了死刑规范。”缘由就是美国社会有庞大的犯罪数目，死刑仍然有用的必要，1994年国会通过了《暴力犯罪控制和执法法案》，该法案增加了不少死刑罪名数目。国情是死刑废止需要考虑的变量，中外皆同。

综上所述，死刑废止在获得大的进展之后，面临着怎么办运动内涵的价值体系怎么样适应付象国、怎么样处置好国际法与国内法的地位问题、怎么样帮助平衡一国国内社会稳定的常见难点。

结束语：死刑是一个沉重的字眼，几千年的实行过程中曾带给大家血雨腥风。人类渐渐走出专制、野蛮年代以来，近代渐渐形成的对生命珍视的观念，由此部分思想先驱提出了死刑废止。从一种理论到广泛开花结果的死刑废止运动，已经走过了200余年，中国作为一个非西方体系的具备悠久历史的处于转型期的进步中大国，怎么样迎接根植与美好愿望、行走在国际法空间的死刑废止，这是非常值得中国的法律规范考虑的问题。