1、引言:办法与问题

对权利救济的研究，传统上总是从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者，更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看，纠纷解决机制大致完成了以规范性救济为特点的体系。这种规范性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要点。非规范性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命，被觉得是对现行体制和连续性历史进程的反动，而不是补充，只不过在极为特殊的历史背景下，非规范化的救济才被赋予合理性。在现实意义上，解纷机制的规范性诸要点确实具备共存的客观性，而且在人类社会的每个历史阶段呈现出的结构性特点。因此，在需要对救济补充或健全时，问题不在于是不是在现有些规范性救济以外创造或创造新的救济形式，而在于怎么样将这类规范性的救济形式依据年代的进步需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义讲解，无疑在探寻一个有关权利救济的一般性的社会结构，与蕴含的社会解决纠纷机制的整理和进步的假设。[i]
把救济作为权利保护理论的一个内容提高了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何种类的社会都以不一样的面目出现，只不过在近代以来，纠纷解决机制才与权利观念连接在一块。这种权利救济观在办法上是立法救济、宪法救济、行政救济、司法救济和社会救济等的总和。既包含政治和公民权利消极意义上的救济，也包含经济、文化和社会权利的积极意义上的救济；既包含权利救济规范的设计、修正和健全，也包含权利救济规范的推行机制。在某种程度上，如此一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发，权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利，从而组建完整的权利保护体系。[ii]
以历史逻辑的办法，研究权利救济历史的成长过程，探讨权利救济内在的进步规律，是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前，有必要做出限制。这里所谓的历史观，第一是一种历史的唯物辩证法的立场，觉得权利救济是一历史的连续进步的过程，在权利救济进步的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此，权利救济进步的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。第二，从这一立场出发，本文不计划从历史学或考古的角度证成权利救济在每个历史阶段的显现，而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来剖析、描述，如此，不但可以抽出所谓的本质特点，而且还可能找出要紧的事件，作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢？对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。第一，权利主体与救济主体具备同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同范围的再现，是权利完美性的体现。当权利主体与救济主体虽处于不一样的范围却成为不一样的或者并列的主体时，权利主体与救济主体的同一性便遭到挑战，但不意味着二者的和谐状况趋于破碎，由于在权利主体与救济主体即便离别并且成为不一样的主体时，在可以被控制的具体情形中，肯定意义上的和谐状况也是可以成立的。第二，权利或权利救济的主体性原则是认知主体在权利的实践范围自我意识和自我一定的指涉性定义。假如觉得权利及其有关权利的理论是现代性问题，那样权利或权利救济理论离不开主体性原则而独立存在。事实上，权利救济的定义，好似自由的定义一样，是体现或表达现代性问题的最有利的范畴。在黑格尔看来，人的主体性是通过人在精神上是自由这一命题来完成的，即精神之所以是自由而且可以自由，是由于精神依赖它自己而存在，而不会好似物质一样"倚赖他物而存活"。"'精神'的这种依赖我们的存在，就是自我意识------意识到我们的存在。意识中有两件事需要分别了解：第一，我了解；第二，我了解什么。在自我意识中，这二者混合为一，由于'精神'了解它自己。它是我们的本性的判断，同时它又是一种自己回到自己，自己达成自己，自己造就自己，在本身潜伏的东西的一种活动。"[iv]因此，权利或权利救济的主体性原则不止是权利主体意识到权利的存在，也使权利主体在权利遭到否定时有自我决定和自我救济的权利。在这个意义上，权利救济只是自我救济的外在的形式。换句话说，权利救济在本质上是权利主体自我救济的自由。权利既然是人或公民，救济权也应当是相应的人或公民，二者的内在统一性使救济成为权利的不可剥离的属性。
权利主体的自我救济的自由体目前权利主体的自我的判断权、需要权和实行权当中，它是自由主体的自我判断和自我达成的基础，而需要权和实行权又以判断权为基础，丧失了判断权的需要权和实行权是没有的。这种关于权利救济的内在观念根植于自由的精神。当然，权利救济虽然是内在的观念，它所用的方法却是外在的和现象的，在历史上以不一样的形式呈现出来。第一是私力救济体现出权利救济的原初状况，其后又有公力救济的替代形式，而自力救济的出现又使得权利救济的历史运动规律回到了原点，只是这一次是一种更高层次的历史回归。本位借用于对国家和现代性的认识重点考察权利救济结构的首次转型，即权利救济从私力救济走向公力救济的内在机制。


2、权利救济与国家

有人类社会就有公共权力，此乃史家通论。从氏族公社的公共权力[v]到国家项下的公共权力，人类社会历程了漫长、曲折的过程。只不过到了国家的产生，公共权力才被体现的愈加充分和完整。所有些公共权力都具备一同的特征，而不论公共权力所相依相存的国家性质。"古来的公权者，不论国内、国际或地区的，也不论民主、专制或独裁的，都得确认规则，管理事物，裁断纠纷。这三项职能，便是现代所谓立法、行政和司法。"[vi]公共权力的具体行使和划分是一回事，它们分别或结合起来服务的目的则是另外一回事。在马克思主义的国家理论产生之前，至少有两种理论在解释说明国家的职能。"一种理论觉得国家应当同意伦理和道德标准的评判，并且应当致力于达成伦理和道德上的目的（譬如古典自然法理论或者理想的基督教共和国理论）；另一种理论则觉得国家应当致力于满足自己及其公民们的世俗需要和利益，公民们只不过把政府作为能够帮助达成其目的（譬如和平、秩序和自由）的一种方法而已。"[vii]马克思主义的国家理论把国家视为一种凌驾于社会之上公共力量，使社会冲突可望在国家确定的秩序范围内得以缓和。在讨论雅典国家的由来时，恩格思指出："国家是表示，这个社会陷入了不可调和的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这类对立面。而为了使这类对立面，这类经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突维持在'秩序'的范围以内；这种------力量，就是国家。"[viii]这三种理论可分别概况为国家至善论、救济义务论和冲突论。其中，只有国家救济义务论明确了国家的基本职能在于维护权利主体的权利不受侵犯并在权利遭到侵犯后给以必要的救济。然而，从权利救济的角度看，这并非问题的实质。国家救济义务论同样打造在权利主体与救济主体离别的基础上，只是这种离别使国家与权利主体之间出现了新的平衡关系。第一是救济权作为权利的一个质的规定从权利的总的要点中离别出来，而成为国家的权力或职责。在这个意义上，国家所履行救济的义务不是消极的而是积极的，国家应当创造条件履行该义务。那样，国家如何积极地履行该义务呢？一是要拟定法律，厘定规则；二是要健全救济途径，即创建、提供有效的救济规范、设施等。为了更好地说明国家救济义务论，让大家简单考察一下自然法学派尤其是洛克的理论。
（一）洛克到底叫人们舍弃了什么？
社会契约理论的贡献在于它为现代国家的产生提供了人权意义的合法性依据。尽管自然法学派的看法有着如此那样有什么区别，但从自然状况到自然权利再到人权的脉络一直贯穿了自然权利的永恒主题。需要追问的是，自然法学派到底叫人们舍弃了哪种权利？大家又为何要舍弃如此一些权利？
对于霍布斯而言，自然权利的全部的意思是把人的最为基本的情感作为出发点，人的情感中最强烈的乃是对死亡的恐惧，具体地说，是对暴死于别人之手的恐惧。自我保存和为了自我保存所必需的方法表达了人的最强烈、最根本的欲求。"每一个人都有自我保存的权利，因此也有为此目的采取各种必要的方法的权利。这类方法的必要性是由他一个人来判断的。只须他判断对自我保存是必要的，他就有权利做所有事情，拥有所有东西。在对一个实质采取行动的人作判断时，他所做的所有都是合法的，即便那是不对的行为，也因其源于他的判断而是合法的。"[ix]正确的理性即自然法需要权利主体对是不是能够帮助自我保存的什么事情作出判断。"就自然法而言，一个人是他一个人事情的裁决者，无论他要采取的方法和行动对他的生命是不是必要。"[x]在此，大家看到，对自我保存所采取的所有方法和手段，对权利主体都是适合的。判断作为一项权利具备绝对的性质，因为判断的规范在于权利主体，因此，权利不从义务出，而是义务从权利出，这正如列奥·施特劳斯正确评价到："所有些义务都是从根本的和不可离弃的自我保全的权利中派生出来的。因此，就没有什么绝对的或无条件的义务。------唯有自我保全的权利才是无条件的或绝对的。根据自然，世间只存在着一项不折不扣的权利，而并没有什么不折不扣的义务。"[xi]这就与在此之前的古典自然法所主张的国家义务至善论划清界限，即国家的职能并不是创造或促进一种有德性的生活，而是要保护每一个人的自然权利。但，在自然状况中，每人享有权利而不承担义务意味着每人享有对万物权利，"而这种权利即战争的权利"[xii]。在战争状况下，所有人一定没办法维护他们对所有东西的权利，为了打造和平，需要交出某些权利。霍布斯因此汇总了自然法二十条法则，其中第十四条至十八条涉及寻求第三方作为事物的判断者的准则。这类准则的产生是基于，不论自然法的其他法则有哪些样的规定，而大家也可以尽力去遵守，但在具体行动上大家有没违背自然法，成为冲突的一个根源，"由于争辩的双方都相信他们自己是受害方。"[xiii]这就是被霍布斯称之为的"权利问题"。将判断权和推行战争的权利（也可以说是每个人的抵抗权）交给一个个人或会议，就能为一同的和平和防卫而运用他们的力量和资源。"当一群人确实达成共识，并且每个人都与每个别的人订立信约，不论大部分人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即便之成为其代表者）时，赞成或反对的每个人都将以同一方法对这人或这一集体为了在自己之间过和平生活并防御外人的目的所作为的所有行动和裁断授权，就像是我们的行为和栽断一样。这个时候国家就称为按约打造了。"[xiv]
汉娜·阿伦特把社会契约论分为三种：神人立约论、霍布斯的纵向契约论和洛克的横向契约论，显然它们之间有着显著的差别。[xv]然而，在所舍弃的权利中，不论是霍布斯还是洛克，就私力救济的权利方面却是相通的。只是，霍布斯将它称为判断权或抵抗权，洛克称为实行权。
在洛克的自然状况下，每人都是自由、平等的，但自由的状况不是放纵自流的状况，"自然状况有一种为每人所应遵守的自然法对他起着支配用途；而理性，也就是自然法，教会着有意遵从理性的全人类：大家既然都是平等和独立的，其他人就不能侵害别人的生命、健康或财产。"[xvi]"为了约束所有些人不侵犯别人的权利、不互相伤害，使大伙都遵守旨在维护和平和保护全人类的自然法，自然法便在那种状况下交给每个人去实行，使每个人都有权惩罚违法自然法的人，以制止违反自然法为度"[xvii]。那样，这里所谓的实行权到底是什么样的权利呢？一种是每人所享有些旨在制止相类罪行而惩罚犯罪行为的权利，另一种是只是遭到损害的一方需要赔偿的权利。这两种权利是自然状况下每人皆有些自然权利，既可依据犯罪行为的程度和轻重决定是不是杀死一个人，也可依据受损害的情况需要赔偿。在洛克看来，这是一项"哪个使人流血的，人亦必使他流血"的要紧的自然法原则。人一方面不能任意杀害别人，一方面有权凭理性杀死伤害他的人或需要损害我们的人赔偿，这不只赋予了人自卫的权利，也使人享有裁判自己案件的权利。裁判我们的案件，就是自己充任我们的法官并产生私人判决，如此一种冲突的解决方案排除去诉诸于第三者的力量。既然人在自然状况是自由的，为何要舍弃这种自由而要进入到公民社会呢？洛克的切入点依旧是人所享有些自然状况下的实行权。"我也可以承认，公民政府是针对自然状况下的种种不便捷状况而设置的正当救济方法。大家充当自己案件的裁判者，这方面的不利之处确实非常大，由于大家比较容易设想，一个加害自己兄弟的不义之徒就不会有那样有正义感来宣告自己有罪"[xviii]。洛克所描述的自然状况并非一个十全十美的状况，而是有种种的缺点和不便。具体说来，这类缺点是："第一，在自然状况中，缺少一种确定的、规定了的、大家都知道的法律，为一同的赞同同意和承觉得是非的规范和裁判他们之间所有纠纷的一同尺度。------；第二，在自然状况中，缺少一个有权根据既定的法律来裁判所有争执的知名的和公正的裁判者。------；第三，在自然状况中，总是缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有些实行"[xix]。因此，为了保证人的自由、安全和财产，需要克服自然法的缺点，克服的方法就是舍弃每人所享有些实行权，这就需要拟定统一的规则，设立有权威的公共裁判机构并负责分配权利义务。"但，虽然加入了政治社会而成为任何国家成员的人因此舍弃了他为实行他的私人判决而处罚违反自然法的行为的权力，然而因为他已经把他可以向官长申诉的所有案件的犯罪判决交给立法机关，他也就给了国家一种权利，即在国家对他有此需要时，用他的力量去实行国家的判决；这类其实就是他一个人的判决，是由他一个人或他的代表所作出的判决"[xx]。可是，当公力救济被滥用或不可以救济时，如何保障权利的救济？洛克显然已经意识到这一问题存在的可能性。他指出："即使存在诉诸法律的方法和确定的裁判者，但，因为公然的枉法行为和对法律的牵强歪曲，法律的救济遭到拒绝，不可以用来保护或赔偿某些人或某一集团所作的暴行或损害，------在这样的情况下就只有一条救济的方法：诉诸上天"[xxi]。洛克没具体讲解诉诸上天的意思，他赋予这一行为"最后决定权"[xxii]。显然，最后决定权是在法律救济穷尽后才用的权利，"由于这种决定权，非到弊害大到为大部分人都已感觉到没办法忍耐，而且觉得有加以纠正的必如果，是不会行使的"[xxiii]。
因此，在大家看来，洛克与霍布斯一样叫人们舍弃的是具备绝对自治性质的私力救济权利，其目的在于更好地保护人的生命、健康、自由和财产。
（二）权利救济结构的首次转型
权利的不完美性是权利自己不可以自足的表现形式，不可以自足的事物或者趋于消亡或者被迫变异，总之需依靠于他者的力量。权利主体与救济主体的离别使权利刚开始便成为弱性的力量，正由于如此，权利需要"他者"的保护，好似婴儿需要保护一样。国家作为一种公共的力量，先是弥补后则取代了或既是弥补又是取代了救济权，而以一种"权利的权利"形式出现。国家垄断了公共权力的结果无疑剥夺或取代了权利主体的自我救济的权利。
从权利救济的判断权看，权利主体对案件的是非黑白判断的权利被公共裁判机构所取代，权利主体只被保留形式上的判断权，即在权利遭到侵犯后有感受自己权利被否定的"觉得权"，这在私法范围表现的特别突出，但在公法范围，即使这种形式上的判断权也丧失了，是不是发生权利被否定的事实和理由不取决于权利人的"觉得"，而是由公共裁判机构根据既定的法律标准予以判断并付诸推行。从权利主体的需要权看，直接可以对加害人产生权利义务后果的需要转化为向公力机构的请求权，这是一种间接向加害人提出救济的公力救济的常见形式。相应地，权利主体的实行权伴随判断权和需要权的丧失而丧失。权利主体获得救济的权利从判断权转变为觉得权、从需要权转变为请求权，从实行权转变为无权，确立了以权利主体和国家作为两造的权利义务关系。国家负有救济的义务，权利主体因此获得救济的权利。
从私力救济走向公力救济，使权利救济的结构发生重大转变。当人的自然权利被否定或遭到损害时，人应当依赖一个权威的仲裁机构才能予以救济，那种自主式的或自救性的救济得以否定。但，应该注意的是，这种否定不是对私力救济的简单抛弃，而是一种新的表现形式，是一种新型的权利救济。由于，不论是自己行使私力救济权还是委托别人或一个机构行使，都是为了使自己被否定的权利得到救济。公力救济不是另外意义上的救济，只不过私力救济的一个表现形式。公力救济的基础是私力救济。公力救济的标志是设立公共裁判机构，该机构应当依据体现公共意志的法律并以此为准则对大家之间的冲突进行裁决。表面上看这是公权力而不是私权利在行使裁决权，但如此的公权力恰恰是私权利的集合体。不过，如此一来权利主体与救济主体在事实离别了，它的统一只不过在抽象的国家层面上。相应地，救济主体不只与权利主体相离别，也被赋予新的力量，这种力量本身就是救济权力。因此，权力的出发点是对权利推行必要的救济，但当权力失去它的这种目的时，权力就成为新的侵权形式，由权力导致的对权利的侵害需要新的救济形式。



3、权利救济与现代性

公力救济否定的是私力救济状况之中的以权利人的个人意志为导向的权利达成方法，并且以委托-代理的形式从抽象的意义上证明了它的合理存在。体目前社会规范层面，或者是中国式的"君权神授"说，或者是现代民族-国家的"人民主权说"。进入到现代社会，这种委托-代理的形式因为现代性而变得愈加精致，专家系统的出现使这种形式愈加抽象化。在国家与现代性之间存在着很多而真实的差别，但它们之间的同一性在当代的民族国家体系中却有了从未有过的显现。以专门化为要紧特点之一的现代性在技术统治的方法中所承担的职责与国家的权力统治的目的并无二致，应该注意的是，各种形式的技术统治本身就是另外意义上的国家形式，在这一首要条件下，权利救济与国家的关系同它与现代性的关系有着内在的关联性。换句话说，现代性的出现并没使权利救济结构发生新的实质性的转型，它只不过深化了权利救济结构首次转型的地位。
（一）主体、自由与现代性
现代性的出现表达了新的时间意识，[xxiv]即一个新年代的开端和一个面向将来的前景。这个新的年代意识同时宣布了过去历史的终结，按黑格尔的说法，法国大革命和启蒙运动是过去和现代的标志性事件和分界线。过去的历史总的来讲是压制和控制人与人倚赖于封建的和宗教的历史。人不可以决定和把握自己是其不成熟的表现，将人从这种不成熟的状况中解放出来，使人成为人自己，就是启蒙。启蒙因此意味着和我们的传统彻底决裂的态度，[xxv]意味着人为我们的设计可以开启将来的无数的"当下"，意味着通过理性的逻辑及其社会实践确立和把握我们的历史和命。因此，从总体而言，现代性表达的是关于人的自由和解放的命题，是有关人的自主进步、自我达成等主体性定义。"'现代性'第一是一种挑战。从实证的看法看，这一年代深深打上了个人自由的烙印，体目前三个方面：作为科学的自由，人的自我决定的自由------任何看法假如不是他一个人的，其规范断难被认可。------还有自我达成的自由。"[xxvi]现代性的核心是理性和主体性，西方近代社会从笛卡尔（被誉为近代哲学之父）开始，历经康德、费希特、谢林、黑格尔等分别用不一样的方法进步了理性和自我的学说，其根本价值指向自由。[xxvii]显然，上面的极具抽象的对现代性的概况体现了"宏大叙述"的表征或痕迹，它向人类社会展示了新的历史的前景和带有科学计算的精准的进步轨迹、阶段和里程，用哈贝马斯的话来讲，现代性是一个需要不断健全的策略，"主体的自由"的达成是这个现代性策略的标志。[xxviii]但，现代性作为一种意识、理念和策略决不是单纯的思想的历史，假如没资本主义和工业革命的收获，资产阶级就不会为了没有的是我们的独立利益而需要通过革命守卫社会；假如没近代科学主义的进步并因此增强了人类社会控制和改造大自然的能力、信心及成就，人类社会摆脱"上帝"的企图就无异于自杀------在上帝的庇护下寻求安全的保障与人通过自己创造安全屏障保护自己本身就有异曲同工之妙。在此，时刻牢记韦伯的一席话是必要的："资本主义独特的近代西方形态一直遭到各种技术可能性进步的强烈影响。其理智性在今天从根本上依靠于非常重要的技术原因的靠谱性。然而，这在根本上意味着它依靠于现代科学，尤其是数学的精准的理性实验为基础的自然科学的特征。"[xxix]因此，现代性不只表现为一种进化的、进步的、不可逆转的历史时间意识，除此之外还要看到，它应当还包含安东尼·吉登斯所谓的"在后封建的欧洲所打造而在20世纪日益成为具备世界历史性影响的行为规范和模式。"[xxx]在规范层面上，现代性包括两个纬度："'现代性'粗略等同于'工业化的世界'，------工业主义是指蕴含于生产过程中物质力和机械的广泛应用所体现出的社会关系。作为这种关系，它是现代性的一个规范轴。现代性的第二个纬度是资本主义，它意指包括角逐性的商品市场和劳动力的产品化过程中的产品生产体系。"[xxxi]事实上，在现代性的观念、理念或态度与现代性的规范和行为方法之间在总体的理性策略的框架之中是相通的，现代性的社会组织形式确定了现代性社会的总体价值和目的。韦伯的"合理性"的定义集中表达了现代性的特点。
（二）从"自然法"走向形式法律
在韦伯的法律社会学中，其核心命题是怎么办形式法律与资本主义的内在联系。"法律思想的形式合理性的出现能够帮助现代资本主义的兴起，反之亦然。这是韦伯在法律社会学中探讨的主要问题。"[xxxii]法律本身可以在不认可义上"合理化"。根据韦伯的法律思想所依靠的理想种类框架，法律的合理性与非合理性是与形式的或实质的合理性或非合理性密切有关的。笼统的谈论合理性或非合理性是不科学的，也就是说，说某个法律是适当的或非适当的，只有在具体的情景的安排下才能有较为准确的描述。韦伯断言，大家的每一种社会行为[xxxiii]都是对法律命题的"适用"或"实行"，即立法和司法。在这一首要条件下，韦伯指出："立法和司法都可能是适当的，或不适当的。假如立法或司法没办法理智地加以控制（譬如，依据神谕之类），它们就是'形式的不合理'。其次，假如立法和司法的具体决定是在伦理、感情和政治原因影响下，而不是依据一般规则作出的，它们就是'实体的不合理'。'适当的'立法和司法既可能是形式的，也会是实体的。"[xxxiv]，马克斯·莱因斯坦总结到，依据是不是遵守一般规则，可以把法律分为适当的和非适当的两种，二者又可以分为形式的和实质的两类型型。其标准是，形式的非合理性是依据超理性控制的方法行事（神明裁判、神谕等），实质的非合理性是依据个别状况得出的结论行事；相应地，形式的合理性包含依据感觉来总结可察看的外部行为的意义和依据法律思想创设的并被觉得构成完全体系的抽象定义来表示规则两种，实质的合理性是指遵循意识形态体系的原则（道德、宗教、权力政治等），而不是法律本身。[xxxv]显然，韦伯关于法律合理性种类学的划分将复杂的法律现象以像解剖学的办法明确、完整地呈现出来，但种类学的固有些缺点------用结构主义的切割术将原本动态的、相互之间有关联的事物离别，使韦伯的法律合理性存在办法论的"不合理性"，这或许正是现代法律所面临的自我矛盾的一面，也正由于如此，才需要在纠缠着既是合理又是非适当的历史困境中做出抉择并义无反顾的突围。韦伯对英国普通法的颇为矛盾的批判正是这种办法论和行动抉择紧张状况的反应。但无论怎么样，韦伯在法律社会学中选择了法律的"逻辑形成的合理性"，即形式合理性，表目前法律方面，就是形式法律。就韦伯所表达的形式法律的内容来看，它与19世纪德国学说汇篡派、乃至现代法哲学的定义法学或规范法学并无二致，它们以实证的抽象法律规范出发，以逻辑讲解作为办法论，证成法律体系的有效价值与个案之间的内在的一致性，而将那种依靠各种意识形态的具备实质合理性内容的规范从这一范围中驱逐出去，以此可把法学称为"法律科学"。[xxxvi]"现在的法律科学，至少是那些在办法论和逻辑合理性方面已极其健全，即通过学说汇编派的民法科学产生的法律科学可总结为以下五个方面：第一，任何具体的法律决定都是将抽象的法律命题适用于具体的'事实情势'；第二，在每个案件中都需要可以通过法律逻辑的办法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；第三，法律需要是'完美无缺'的法律命题体系，或者被当作是完美无缺的规范；第四，不可以以适当的术语，从法律上建构的问题，也没法律意义；最后，大家的每个社会行为都是对法律命题的'适用'或'实行'，或者是'侵权'。"[xxxvii]把法律视为一种科学或在科学的名义下研究法律是所有形式主义法学的一同特征。从边沁的功利主义、约翰·奥斯汀命令说、戴雪的立法科学或"审察性法学"（censorial jurisprudence）、哈特的承认规则乃至凯尔森的特殊的社会技术，都是一脉相承有关法律科学系谱学立场。
现代社会的组织形式是民族国家。民族国家具备国家的一般特点，如特定形式的领土性和监控能力，并对暴力方法的有效控制推行垄断。但同时，它与大部分传统国家的根本不同在于，现代的民族国家是以现代组织的形式出现的。在组织兴起的历史阶段，民族国家是很多的社会组织的最大形式和社会组织完备要点的集中体现者。作为日益具备全球化的社会组织，民族国家的资本主义企业和官僚国家机器的突显及其相互之间的结合，使国家的功能趋向形式合理性。形式合理性是社会进步"除魅"的结果，是使国家的职能去合理性目的的过程，尽管它们无不以理性的名目出现。当形式合理性渐渐或最后压制了实质合理性，形式合理性并不因此而成为需要被取代的地步，恰恰相反，历史在现代社会组织的形式下进入到所谓的"价值无涉"的新的阶段，这正是它的合理性的表现。如此一来，启蒙运动所主张的个人自由、理性、主体性、正义、民主等就具备可精心设计、把握和能欲的程度。假如说，自然法学家只不过笼统的倡导大家从自然法过渡到法律，试图证明这不过是权利主体仍然在享有自然权利的可以说得通的替代形式，那样，以形式理性为统治基础的形式法律的出现，则使这种替代形式具备技术上的可计算的纯粹特点。
传统社会的家庭或家族形式的组织不同，现代组织不只表现为严格意义上行动中的科层制的品质，而且也表目前以伦理职业为显著标志的专家系统。法律的现代性同样与专家系统不可离别。法律常识成为只有经过专门练习才能学会的技术，而且是特殊的技术。罗马年代的职业法学家对法律的讲解、英国柯克年代对从业法官的严格需要，都可以视为追求专门法律技术的形式。韦伯断言，"在西方世界以外没这一现象：受过法律练习的专家在法律形成过程中起到了决定性用途。"[xxxviii]从法律技术到法律职业、从学会法律技术的人到法律职业一同体使法律作为一项技术和专门常识不仅能够稳定地传播、延续或准时更新，[xxxix]而且确立了法律常识超出一般科学常识的"权力"地位。不只这样，马丁·洛克林的研究表明，法律技术、法律职业和法律专家的出现既是遭到18世纪迅猛进步的自然科学办法影响的产物，也是形式主义法学急切需要要用一种新的办法来确立我们的身份和正当性的需要。几乎所有些法律人，尤其是奥斯汀显然相信实然之法与应然之法之间的明确界分，一项根本性的整理工作在法律科学的名义下好像是需要的。然而，这项工作一直没事实上发生。这是由于，为了推进法律自治和推广法律科学定义而打造起来的形式办法最后却主要服务于确保学术法律人在法律职业中的地位，并且最后维护普通法传统。这也就是说，形式主义法学在其他功能以外还履行着一种意识形态的职能。[xl]
（三）权利救济的现代性话语
现代社会通过宪政对国家权力进行权力分配和制约，毫无疑问，这是一套关于由各级立法、行政和司法机关及其从业职员合法地行事国家权力的有效机制。但，在法律范围（最主要地体目前立法和司法范围），对立法和司法权力的行事却是严格地通过形式法律的固有模式完成的。只须通过具备法律效力的立法程序，创制法律就具备合理性，同样，只须严格遵循法律程序，尤其是证据规则，司法判决也就确立了它的效力。法律合理性的标志是合法性，合法性意味着遵循法律程序。当然，遵循法律程序的目的是为了达成权利被授与的目的，即为了维护和保障人权。可是这一目的却不是不同前现代国家的显著标志，假如不考虑专家系统在行使国家权力中所发挥的实质性用途，仅以国家之间职能的差异不可以完全说明权利及其救济的意义。把当事人的救济权利赋予国家及其员工具体行使，在受害人与加害人之间出现了有权判断、需要和实行的第三者，在什么是违约、侵权或犯罪的问题上，受害人需要等待这个第三者依据业已公布的法律做出判断、提出需要和具体实行。在这个问题上，国家通过司法机关主动的行使救济权力还是被动地只不过在当事人请求时行事这一权力并没太大的差别。对作为第三者的判断者、需要者和实行者的考察是理解现代权利救济理论的要紧视角。当判断权、需要权和实行权不只赋予了国家，而且判断权也被赋予了同样作为第三者的法律专家时，就出现了权利救济的现代性问题。
所有受过系统法律练习和培训的人在不同程度上都具备法律专家的性质，相反，那些未通过如此的练习的人常被叫做法律的"门外汉"。现代社会一直假定或真诚地觉得发生纠纷的当事人都是需要指导的法律"门外汉"。有两类法律专家是这类"门外汉"的指导者，一是被赋予了司法权力的广义上的司法职员，如法官、检察官；一是没学会司法权的职员，如法学家、律师。在具体行使判断权时，这两类法律专家都被赋予了同样的权力。如此一来，尽管判断权不是完全由学会司法权力的职员垄断，没司法权力的职员也多少推荐了判断权，但，这只是使权利救济第三人规范愈加系统、精致和健全的表现，是权利主体行使判断权的另外一种形式，不大可能是权利主体自己在行使判断权。
法律专家垄断了几乎所有些法律常识。法律常识第一没被视为一种经验的积累，假如还涉及到法律经验，那也是愈加富有效果的、更具说服力的法律常识，而且如此的法律经验也只不过在由法律专家组成的一同体圈子内相互推荐和交流。法律常识被视为可以通过肯定的程序并捎带学习者的天分便可以学会的社会技术。作为"门外汉"的当事人，不论是受害人还是加害人，不拥有学会这种社会技术的能力和资格，他们需要不断地授权，把救济的权利授与法律专家，让法律专家获得救济的权力，就能大致完成救济的目的和任务。然而，法律常识只是一种社会技术吗？只是大家所说的解纷或断案的技术吗？事实上，在上述的理论讲解中已经讲解了当事人的救济权利不只赋予了国家，也赋予法律专家的结论。在现代社会，各种各样的法律专家成为享有和行使法律常识权力的主体。当事人获得救济的权利包括了向法律专家获得救济的权利，但，在性质上仍然是由法律专家获得了救济的权力。虽然把救济的权利授与法律专家使判断权的行使主体有所增加和变化，但这不意味着权利救济结构的新的转型，它仍然是公力救济在权利救济结构中处于中性情地位的表现，或者说，它增强了公力救济的效能，进一步消弱了自力救济发挥用途的范围和空间，更要紧的是，由法律专家享有救济权加强了权利救济合理性的力度。从权利主体到国家再到现代性的转变，使得权利主体与救济主体离别的程度不断增强，但正如上面所剖析的，这种离别是在追求权利主体与救济主体进一步的整理和统一作为目的。离别本身是方法而不是目的，是为了更好地统一。但这种现代性的权利救济的理念需要进一步推进和巩固时，仍依赖观念的力量是远远不够的。权利救济的现代性体目前权利救济的现代化的行为模式当中，反过来，现代化的权利救济又强化了权利救济的现代性。哈贝马斯觉得，"'现代化'这个词是在50年代作为专门术语被引进进去的。从那时候起，它标志着一个理论上的开端，即大家已经同意了马克斯·韦伯的课题，但大家是以社会科学的功能主义作方法来探讨这个课题的。现代化的定义涉及到一系列积累起来的、彼此之间不断强化的过程：资本构成和资源转化为资金；生产力的进步和劳动生产率的提升；政治中心权力的推行和民族认可性的培养；政治参与权、高雅的生活方法和程序化的学校教育的扩展；价值和规范的世俗化等等。现代化的理论赋予韦伯的'现代性'定义以一个内涵十分丰富的抽象，它把现代性与其新年代的---欧洲的由来离别开来，使之成为一种对一般社会进步过程来讲在时空上都中性化的模式。除此之外，它以现代化过程不再作为能被把握的合理性（即对理性结构的一个历史性的客观化）的方法破坏了现代性与西方理性主义的历史连贯性之间的相互关系。"[xli]假如说权利救济的现代性集中表目前对权利的崇拜、对公力救济的信仰和对合理化的冲突秩序的信念，那样，权利救济的现代化从规范的行为模式角度体现了现代社会对权利救济的意识形态，它是一种可移植、仿效或参照用的分类学意义上的科学的产物，在离得远远的它的由来地后，它就具备技术性的常见意义。






[i]参阅强世功编：《调解、法制与现代性》，中国法制出版社2001年版；何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》，2002年第1期；博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社，第631以下。
[ii]参见夏勇主编：〈走向权利的年代〉，绪论，中国政法大学出版社2000年修订本；耶林：〈为权利而斗争〉，载梁慧星主编：〈为权利而斗争〉，第1-52页，中国法制出版社2000年版；北京大学法学院人权研究中心编：〈司法公正与权利保障〉，中国法制出版社2001年版；亨金：〈权利的年代〉，信春鹰等译，常识出版社1997年版。
[iii] 梁治平：《法律的文解决释》（增订本）， 三联书店1998年版，第368页。
[iv] 黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海世纪出版集团2001年版，第17页。
[v] 恩格斯指出，原始社会的公共权力先于国家权力而产生，是"国家权力的萌芽"，参见《马克思恩格斯斯全集》第3卷，第218页。
[vi] 夏勇：《改革司法》，载《念书》，2003年第1期。
[vii] 皮特?G?斯蒂尔曼：《黑格尔的宪政思想》载阿兰?S?罗森鲍姆编《宪政的哲学之维》，三联书店2001年版，第124-125页，
[viii] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的由来》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第115页，
[ix] 霍布斯：《论公民》，应星等译，贵州人民出版社2003年版，第12页。
[x] 同注7引书，第8页。
[xi] 列奥·施特劳斯：《自然权利和历史》，第185页，彭刚译，三联书店2003年版。
[xii] 同注7引书，"献词"第12页。
[xiii] 同注7引书，第35页。
[xiv] 霍布斯：《利维坦》，商务印书馆1995年版，第133页。
[xv] 汉娜·阿伦特：《公民不服从》，载何怀宏编〈西方公民不服从的传统〉，吉林人民出版社2001年版，第143-144页。
[xvi] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳 瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第6页
[xvii] 同注14引书，第7页。
[xviii] 同注14引书，第10页。
[xix] 同注14引书，第78页。
[xx] 同注14引书，第54页。
[xxi] 同注14引书，第15页。
[xxii] 同注14引书，第105页。
[xxiii] 同注14引书，第104页。
[xxiv] "'现代'一词最早出目前公元5世纪，意思是要把已经皈依'基督教'的现代社会与仍然是'异教'的罗马社会不同开来。打那儿将来，'现代'一词在内涵上就有意识地强调古今之间的断裂。'现代'一词在欧洲反复用，尽管内容一直有所差异，但都是用来表达一种新的时间意识。"参见哈贝马斯：《现代性的定义------两个传统的回顾》，载《后民族国家》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第178页。
[xxv] 福柯在《何为启蒙？》中就把现代性归结为一种态度，"我所说的态度是指现时性的一种关系方法：一些人所作的自愿选择，一种考虑和感觉的方法，一种行动、行为的方法。它既标志着属性也表现为一种使命"，参见杜小真编选《福柯集》，上海远东出版社2003年第2版，第534页。
[xxvi]哈贝马斯：《现代性的地平线：哈贝马斯访谈录》，上海人民出版社1997年版，第122页。
[xxvii]关于现代性的主要内涵与特点可参阅陈嘉明等著：《现代性与后现代性》，人民出版社2001年版，第3-7页。
[xxviii]Jürgen Habermas, "Modernity:An Unfinished Project,"in Charles Jencks, The Post-modern Reader,P.158.
[xxix] 韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店1987年版，第13-14页。
[xxx] 安东尼·吉登斯：《现代性与自我认可》，赵旭东等译，三联书店1998年版，第16页。
[xxxi]同注27引书，第16页。
[xxxii] 马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，导论，第24页，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版。
[xxxiii] 韦伯把社会行为分为四种方法，分别是"目的---理性行为"、"价值---理性行为"、"在感情支配下推行的"行为、"依据传统行事"的行为。韦伯对社会行为的划分奠定了他对理性种类学的基础，参见同注29引书，第1页。
[xxxiv]同注29引书，第61-62页。
[xxxv]同注32引书，导论，第25页。
[xxxvi] 凯尔森觉得，"法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题。"又说"只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学"，参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第5-13页。
[xxxvii] 同注29引书，第62-63页。
[xxxviii] 同注29引书，第307页。
[xxxix] 伯尔曼觉得，西办法律传统的10个特点只有下面四个仍然构成西办法律的基本特点："1，在法律仍不同于政治、宗教和其他种类的社会规范与其他学科的意义上，它仍是相对自治的；2，法律仍交由专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者们培植；3，在法律规范被定义化和达到某种程度系统化的地方，法律培训中心仍是兴旺的；4，如此的法律学问仍构成一种超法律的原因，通过这种原因可以评估和讲解法律规范和规则"，参见伯尔曼：《法律与革命》，第43页，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。其实，伯尔曼已经明确地提示，西办法律传统在实证法学和法律科学中的突显原因与法律专家的不可忽略有哪些用途，这的确与包含中国传统社会在内的非西方国家形成了鲜明的对照。
[xl] 参见马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2002年版，第32-35页。
[xli] 哈贝马斯：《关于现代性的哲学演讲》，第11页，苏尔卡姆帕出版社，1985年德文版，转引自汪行福：《走出年代的困境------哈贝马斯对现代性的深思》，上海社会科学院出版社2000年版，第6页。