摘要： 司法实践中常常遇见物权归属确定的案件，即“确权案件”。一般觉得的“确权”案件仅仅指相邻疆界争议或者权属历史不清的案件，而非现实买卖中的物权确定案件。但恰恰是由于买卖产生的物权确定案件才对于国计民生具备要紧意义，而国内过去的立法和与长期以来的“主流”法理在处置这一方面案件时却相当混乱，给司法时间导致十分消极的影响。本文使用“以例说法”的方法，通过典型案例的剖析，说明物权确定中的办法和法理问题。主要看法，一是不是定了以合同确权的做法，由于合同只不过债权变动的依据，其效力不足以发生物权变动的成效；二是指出仅仅依据不动产登记确定不动产物权的有限性，指出应该根据物权的意思表示确定其权利归属。最后，本文在结论部分对其中的法理和做法总结出操作性的规则。

关键词： 确权 物权变动 法律行为 物权公示原则

1、确定物权归属的意义

过去的民法学说一般是将怎么样确定物权归属的案件，也就是大家常说的“确权”案件当作非买卖状况下的案件种类。其实买卖状况下的确权案件才是司法实践中的常发案件，而且在市场经济条件下这种案件对于国计民生才具备要紧意义。譬如，在交易买卖中确定所有权是不是转移至买受人的案件，在土地用权出售时确定该权利是不是已经被受叫人获得案件；在抵押买卖中确定当事人依据抵押合同设定抵押权是不是生效的案件。这类都是日常的常发案件。在这类案件中，大家需要对认同这类物权变动是不是生效、与何时生效的问题做出决断。

物权归属的判断对于市场经济和人民群众的生活具备十分要紧的意义，由于：（1）物权具备排斥第三人的效力，譬如抵押权设定生效后，即可以排斥普通的债权人，以保障抵押权人优先得到偿还。因此需要在抵押权设定的法律买卖中考虑到第三人正当权利被排斥这一原因，在法律上打造保护第三人的规范。再如所有权变动的状况：假如一个所有权的获得有效，那样该所有权便不可以同时确定为别人享有。因此在一个标的物上虽然能存在两个以上的债权，但绝不能同时存在两个所有权，因此假如确定一个所有权变动有效，别的人的合法债权因此势必会被排斥。物权这种排斥第三人用途的法律效力是很强硬的，因此物权变动的法学原理和规范建设需要考虑到买卖安全这个市场经济法制建设的基本原则。（2）物权变动事实上使得一个特定物上的法律关系发生更新，一个有效的物权变动可以使得物上原来的法律关系归于终结，而新的法律关系即可以产生。物权变动，其实是物的支配秩序的变动，这就是物权效力规范建设需要予以解决的问题。 由于民法上有“无缺陷获得” 的原则，物权获得人一般并不承受标的物原来的负担、标的物原来的权利缺陷通常情况下只能由原来的权利人承担，所以物权变动的生效，会立即发生标的物上的法律关系更新的结果。所以买卖的物权确权不论对于民法规范建设、而且对于公法规范建设也有十分要紧的意义。譬如，对于已经合法完成的买卖，不论是法院还是行政管理机关，一般均不应该由于物的原来权利人有违法的情节（即便物的原来权利人的不当行为与买卖之物有关），而将物从物权获得人手中追回。

正由于如此，对于物权归属确定中的法理问题和基本规则问题，不但法院的法官应该学会，仲裁机构的仲裁员应该学会，而且行政管理部门譬如土地部门、房产部门、汽车与船舶的管理部门等照样应该学会。当然，律师职业者和其他法律辅助职员也应该予以学会。

近年来伴随法学研究的深入，法理上对于物权变动的有效作为确定物权归属这一点已经没疑义，这也就是说，“确权”的基础应该是物权获得的法律依据的正当性，因此可以从物权变动的法律依据方面去确定物权的归属。同时，对于非依据法律行为发生的物权变动，譬如依据法律的直接规定、依据法院的判决和政府的行政指令等发生的物权变动、依据继承发生的物权变动等，法理上的怎么看也趋于统一， 国内立法机关编制的“物权法征求建议稿”也采纳了这类看法。但这类物权变动并非依据买卖行为发生的，从市场经济和人民群众的说需要看，其实践意义并不如依据法律行为发生的物权变动的意义要紧。

显然，司法实践容易见到的物权确认案件，常常是依据法律行为发生的物权变动，然而也就是在这一方面，现在的民法法理有很大的混乱，给国内的立法和司法带来很大的困扰。本文从几个典型案例剖析入手，说明科学的确定买卖中的物权归属的办法，与其中的法理问题，目的是克服各种似是而非的法理给大家带来的困扰，以科学的法理来指导大家的立法和司法。

2、仅仅依据生效的合同，就能确定物权变动生效吗？

现实买卖涉及物权变动的情形一般是：当事人之间第一会订立一个合同，通过合同来约束双方当事人，使他们可以履行合同，以完成物权的变动。这种情形的典型，就是当事人之间订立交易合同，合同在履行之前第一应该生效，这种效力促进当事人履行合同指定的出货义务，最后完成所有权的转移。所以从物权变动的角度看，这个交易合同就成为所有权获得这种物权变动的买卖基础行为或者缘由行为，而所有权转移的事实，就成为买卖的结果。一般法理剖析也就是基于这一因果关系而展开的。有了这个缘由行为的基础，所有权的转移才拥有了法律上刚开始的条件,抵押权的设定等行为，也存在着这类法律事实有什么区别。所以除所有权转移以外，其他买卖状况下的物权变动都会有这个缘由行为。

但，合同的成立以至生效，是不是可以成为物权变动的充分条件？也就是说，是不是有了物权变动是什么原因，就势必发生物权变动的结果？举例来讲，能否觉得交易合同成立生效后，标的物的所有权十分一定会转移给买受人？依据合同设定抵押权时，能否依据可以生效的合同就确定抵押权设定行为完成了？

司法实践中常常可以遇见如此一些案例，一些法官、律师等觉得，合同生效了，合同所指向的物权变动也就生效了。请看如下案例：

（一）案例

案例1：“一物二卖”中的所有权确定问题

某省一个县城进行旧城改造时，有一个拆迁户回迁到一处铺面房。不久有一个经商的人找到该房主，提出以较高的价格购买其铺面房，拆迁户答应了。于是双方签订了房子交易合同，约定合同签订之后六个月期满，拆迁户将房子出货给该经商户。合同签订后，经商户依约出货了房款。该合同签订三天后，另一个经商户也找到这个拆迁户，提出以更高的价钱买拆迁户的铺面房。拆迁户特别高兴，就和第二个买受人又订立了房子交易合同，还主动飞速地办理了房子过户的登记手续。房主出货房子后，第二个买受人开始了经营活动。结果半年后，第一个买受人需要拆迁户交房时，发现房子已经被第二个买受人占有用。于是，第一个买受人咨询了律师，律师说，你这个合同既没诈欺，又没胁迫，也没趁人之危，更没违背法律的情节，所以你这个合同是有效的；合同既然有效，而且这个合同的标的物房子是特定物，因此，根据“特定物交易，标的物所有权在合同成立生效时转移”的法理，那样房子所有权应该在交易合同生效时转移，因此，这个房子的所有权就已经是你的了。其他人占着你的房子就是侵权，你可以侵权为由，向法院起诉。依据律师的建议，第一个买受人以第二个买受人侵犯其房子所有权为由，向法院提起诉讼。一审法院支持了第一个买受人的诉讼请求，觉得第二个买受人的侵权事实成立。但一审法院法官在判决书中同时觉得，侵权的成立，一般是要以侵权人承担不作为的义务作为首要条件条件，而本案的“侵权人”却没这一义务违背的问题，由于他是依据合同获得房子的，因此，追究其侵权责任也背离于法理。所以，一审法院判决虽然觉得侵权成立，但应按公平原则处置，由两个买受人分担损失。于是法官判令房子归第二个人所有，但第二个买受人应当给第一个买受人返还一半的房子价款。法官的判决做出后，两个人都不服。第一个买受人觉得，我已经给了出卖人全部的房子价款，房子我一天未住，凭什么只给我返还一半房子价款？第二个买受人觉得，我已经给了出卖人比第一个买受人更多的房子价款，凭什么要我返还一半房子价款给第一个买受人？两个个人都向该区域中级法院提起上诉。中级法院主审法官仍然坚持了侵权成立的看法，但他愈加欠缺对法律本质的认识。二审法官觉得，既然侵权成立，就没有公平责任的适用问题，第二个买受人应当返还房子给第一个人，假如他不想返还，就是法定出租。因此，二审法院判决第二个买受人应该按月给第一个买受人支付房子租金；假如不支付租金达到六个月时，法院就要强制实行，收回房子的所有权给第一个买受人。第二个买受人对二审判决当然不服，因此拒不履行判决书指定的义务。结果二审判决生效6个月后，第一个买受人申请法院强制实行，第二个买受人看到一辈子辛苦挣来的家产被夺走，结果发生暴力抗法事件，导致十分消极的社会干扰。

案例2：抵押合同生效是不是抵押权设定的充分条件问题

一个房产建筑公司在经营中需要向银行借贷，银行需要债务人抵押担保，于是银行和该建筑公司订立了以建筑企业的三辆大型建筑汽车为标的物的抵押合同。抵押合同订立后，双方当事人并没进行抵押权的设定登记。不久建筑公司将抵押合同指定的三辆车中的两辆出卖给了另一个建筑公司。但后来发生了所谓的“抵押人”建筑公司到期不可以偿还银行贷款的问题，银行向法院提出需要以抵押的汽车拍卖还贷。法院判决觉得抵押合同的订立意思表示真实一致，因而有效，于是法院依据这个合同将出卖的二辆车追回，偿还了银行的贷款。这个案件过去被作为法官模范实行合同法的样板，在报纸上隆重介绍。但在这个案件的讨论中，大家完全有必要问一下该审理该案的法官，他们是不是注意到第三人企业的正当利益问题。第三人即另一个建筑公司在该案中并无任何过错，结果他买的汽车被追夺，不但经营秩序遭到损害，而且失去的车款事实上也没办法追回。该第三人的这类损失，是不是应该提醒大家的法官如此一个问题，即银行仅仅只不过享有抵押合同规定的权利，而这一权利是不是就是抵押权呢？本案中抵押权是不是已经有效设定了呢？

（二）法理剖析

在民法的进步历史上，确实有一种依据一个债权法意义上的合同来确定物权变动生效立法模式，大家目前将它称为“债权意思主义”的立法模式。这种模式是法国民法典使用的，其理论源自中世纪寺院法打造的“契约需要履行”的原则。 这一原则的基本精神是合同成立生效后，就具备需要当事人履行的法律约束力。这一立法精神后来被法国民法典采纳时，其含义得到很大的扩张——法国大革命年代，自由的精神高于所有，契约被当作当事人为自己立法的主要方法，是达成自由和摆脱等级身份制的方法，因此当时的法国出现了民法典的立法与高涨的革命热情相结合的情形。 在这样的情况下契约变成为社会的自然人和法人为自己打造权利义务关系的主要正当性依据，因此法国民法典在人类历史中首次规定了“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间具备等于法律的效力”这个具备相当的精神感召力的原则。 依据法国民法典立法者的看法，既然缔约对于第三人等于自己给自己拟定法律，那样契约本身就应该句有足够大的效力，以保障它可以得到履行；而契约在履行之后，就自然可以发生物权变动的结果。譬如，一个人通过订立交易合同来购买一座房子，那样，依据上述契约履行自然发生物权变动的结果的剖析，交易合同成立生效的时候，买受人就应该获得房子的所有权。因此法国民法典第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互赞同时，即便标的物尚未出货、价金尚未支付、交易即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人。”

应该是指出的是，法国民法典产生时，已经是物权、债权这类定义产生数百年之后，但法国民法典并没用这类定义，由于，在法国当时的立法者看来，合同履行自然产生物权获得的结果，通过合同自然同时发生债权成效和物权的获得，因此，没必要在物权和债权之间做出不同，也没必要打造区别这两种权利发生变动的不同依据的法律规范，一个合同就可以解决全部问题。这种一个合同包打天下的看法，目前国内被叫做“债权意思主义”，但在欧洲法学界，大家常常用的定义是“同一主义”或者“合意原则”（Principle of consensus）。这是一种以其革命化理想对世界民法立法产生过较大影响的模式。

这种仅仅依据合同就可以发生物权变动的规则，在立法考虑方面，虽然好像直接贯彻了自由的精神，但在法律上却没办法解决如下这两个问题：（1）在合同嗣后履行不可以、甚至当事人有意识违约导致的履行不可以时，这种立法模式不可以说明为何所有权与其他物权的归属问题。一个合同的生效，事实上并不意味着它可以一定地得到履行，在没履行时，物权变动当然没办法不可以收获。譬如一个人在订立房子交易合同时精神正常的人，在履行合同是或许会精神失常，因此就会发生合同履行不可以的问题。因此虽然合同生效，但无论怎么样房子所有权不可以转移。 一个企业，在我们的商品涨价时立刻会发生不出货甚至出卖给别人的情形，由于即便他承担违约责任也会获得更大的利益。因此，“一物二卖”在日常是容易见到的，在债权成效上可以成立，当时标的物的所有权却只有一个，不可以转移给两个人。（2）不可以解决物权变动引起的第三人权利被排斥的问题。由于物权变动常常是以排斥第三人作为其法律目的的，譬如，设定抵押权，其目的就是要给予一个特别的债权人优先受偿的特权，使其排斥第三人的债权，而优先获得偿还。假如合同的生效就可以发生物权变动的结果，那样仅仅依据两个当事人之间合同，就能发生排斥第三人的成效，第三人的权利得不到任何保护，这一法律规则对于第三人没任何的正当性可言。

对上述这类问题，法国立法者在后来也意识到了。因此他们在民法典拟定半个世纪后，于1855年拟定了“不动产登记法”，其中确立了“不动产物权的设立和获得，不经登记者，不能对抗第三人”的原则，作为其基本立法缺点的弥补手段。但这种弥补手段是不是得当、足够，法学界长期以来就有争论。一个最基本的争论就是——物权的设立和获得就是为了发生对抗甚至是排斥第三人的效力，不可以对抗第三人时，物权变动有如何可以生效？显然，法国法没办法对此做出正确的回答。所以这种法理是不足取的。

显然，仅仅将合同作为物权变动的生效依据，在法理上是不对的，在实践上是有害的。在法理上，由于合同的成立生效，仅仅只不过在当事人之间产生了请求权的约束力，这一约束力对第三人无成效，不但不可以排斥第三人，而且不可以表示当事人之间也发生了有效的物权变动。在当事人之间订立合同时，出卖人可以没标的物（譬如标的物尚在制造之中的情形），也可以没标的物的所有权（譬如标的物尚在制造商手里，作为销售商的出卖人还没获得标的物的所有权），此时出卖人和买受人当然可以订立交易合同，这个合同可以在没物的时候、在出卖人没所有权如此的处分权的时候生效，由于在履行合同时拥有这类条件就足够了。

通过这里的剖析还可以得出一个结论是：仅仅依据合同没办法确定物权变动，由于：（1）物与物权在合同生效时可以不拥有；（2）买受人依据合同仅仅享有请求权，这种权利不可以排斥第三人，以保障他一个人获得标的物与标的物的所有权。譬如出卖人将物“一物二卖”时，由于标的物的所有权只有一个，所以并非仅仅依据买受人身份就能获得所有权。

国内近现代民法改革从刚开始就没采纳这种“同一主义”的立法模式，而是严格遵守债权法意义上的合同，其生效只能产生债权法意义上的约束力，即请求权的约束力、而不可以发生物权效力的基本规则。假如严格根据这种科学的法理剖析上述这两个案例，就能了解的看到：

在第一个案例中，第一个买受人在买卖中只不过订立了一个合同并发生了房款的出货，这个合同没违背法律的情形，所以这个合同当然是有效的，但它的也只不过发生了债权意义的约束力，第一个买受人依据这个合同享有债权意义的请求权。后来虽然发生了标的物的所有权被别人获得的情形，但却没发生第一个买受人的请求权丧失的法律事由，因此第一个买受人一直可以向出卖人倡导这一请求权。日常并没发生第一个买受人的所有权获得，因此没权利倡导所有权，更没权利倡导所有权返还与排斥别人的“侵权”。

在第二个案例中，银行与债务人之间只不过定了一个抵押合同，而没进行不动产登记；仅仅依据如此的一个合同不可以发生排斥第三人的结果。 因此银行对债务人也就是所谓的“抵押人”的权利，一直停留在债权意义的请求权的阶段上，由于这里的“抵押权”并没设定完成。所以银行不可以对已经出卖的汽用户张抵押权，法院也不可以支持这一倡导。

这就是“合同是债权的依据”的法理。依据这一原则，大家就能很容易的得出如此的结论：合同生效只能发生债权法上的约束力，物权变动的生效需要范围法律依据。对于这一法理，从20世纪30年代国内拟定民法典，到改革开放初期法制建设的恢复，国内民法研究和立法坚持了这种科学的法理。民法通则也坚持了这一法理。但，从20世纪80年代末期到90年代初期开始，伴随国内“统一合同法”的拟定，所谓的主流法学遭到近邻日本民法学界的强烈影响，而日本民法典在本质上根据法国民法早期的精神拟定的。因此，早已被国内民法科学传统舍弃的法国法的“同一主义”理论不只回到了大学的讲堂上，而且国内“统一合同法”拟定过程中，也出现了采纳这一理论的趋向。现行合同法第51条，明确地将合同的成效与物权变动的成效联系在一块，而且将物权变动的结果当作合同生效的首要条件条件。这种致使因果关系的做法，说明国内民法学此时出现了明显的学术倒退。 伴随“统一合同法”宣传和贯彻进入高潮，国内学术界和司法实践中第三出现了“合同法包打天下”的现象，一些学者和实践家产生了合同是发生所有民事权利变动的充分依据、因此只须学会了合同法就能解决所有民法问题的误解。上述这类案例，就是当时这一不科学的法理误导的结果。

3、不动产登记和动产出货是确定物权变动的唯一依据吗？

近年来伴随物权法研究水平的提升和物权法常识的传授，坚持物权与债权的法律性质相区别、物权变动的法律依据与债权变动的法律依据相区别的看法，又渐渐回到国内民法学的主流地位。这种看法的要素，是不动产物权的设定、移转、变更和废止以不动产登记为依据、动产物权的设定、移转、变更和废止以占有些出货为依据。或者简单地说，也就是以不动产登记作为买卖中的不动产物权确权的法律依据，以动产出货作为动产买卖中物权确权的依据。这种看法是依据潘德克顿法律科学打造起来的，其基点当然是科学的。依据这一看法打造的物权变动规则，可以比较明确地将债权意义上合同的成立生效、与物权意义的各种法律行为的成立生效区别开来。国内立法和司法假如可以做到这一步，就已经可以将物权变动和债权变动基本上区别开来，从而达成买卖法律秩序的科学调整。如此，国内民法在物权变动规范建设上的理论收获和实践成效就已经超越了坚持“同一主义”理论的法国民法和日本民法。

以不动产登记和动产的占有出货作为确定物权变动是不是生效的依据，符合物权法中物权变动需要公示的原则。如上所述，物权的变动具备排斥别人的效力，因此为第三人的公正起见，法律需要不动产物权变动需要登记、动产物权变动需要出货占有，目的就是给第三人提供了解该物权变动的充分机会，使得第三人利益得到成分保护。

但，实践中又出现了只有不动产登记才是不动产物权变动的法律依据、只有动产的占有出货才是动产物权变动的法律依据的看法和做法。这种看法和做法的基本特点是，在不动产买卖确权时，只认同不动产登记，其他的法律依据一律排斥；在动产买卖确权时，只认同动产占有些出货，不认同其他的法律依据。请看如下案例：

（一）案例

案例3：出货“房地产证”能否作为所有权转移的依据？

在江苏某市， 某农业信托公司与某房产开发商订立了一个房子开发合同。双方约定由农业信托公司投一部分资金，作为回报，其可以分割一部分房地产。当房子建好后，房产商开发第一以自己名义办理了全部房地产的产权证书（即实践中所谓的“大产证”）。此后，该房产开发企业的董事长因重病住进了医院，于是他将农业信托公司代表人请到了医院，表示尽管自己重病在身，但履行合同的诚意没变，还是要把房子出货给农业信托公司。作为证明，他把应归属农业信托企业的那部分房地产的产权证书交给了农业信托公司公司，并表示等他病好后，双方再去有关部门办理登记过户流程。但不幸的是，房地产证出货后不久，该董事长因病重过世。其后不久其公司也沦于破产。这个时候为房产开发商的资产清算问题发生了争议。农业信托公司是不是获得了指定房产的所有权的问题，成为房产开发公司清算的焦点问题。由于此时发生了其他债权人倡导权利的情形，甚至有外省市某法院直接将全部房地产（包含农业信托公司应得那部分在内）予以查封，并欲以拍卖来达成债权人的债权的状况。显然，假如觉得农业信托公司公司获得所有权，那样这部分房地产就不再纳入房产开发商的资产清算范围之中。假如这部分房地产所有权仍归属房产商的话，那样就要作为破产人财产进行清算，则农业信托公司企业的利益就会落空。一审法院的判决，是否认农业信托公司获得房子所有权，由于没办理不动产登记手续，房地产证出货的行为在法律上没意义。

另外，本人在实践调查中发现很多的案例：法院或者房产行政管理部门为了坚持登记原则，甚至否定买卖中土地与房子实质出货的效力：在房子交易合同的双方当事人出货了房子、但没办理登记手续的状况下，法院判决觉得这样的情况下不可以发生所有权的转移，甚至交易合同都归于无效。在这类执法者看来，不动产登记是行政管理对于民事活动的确定或者许可，因此不动产登记对于不动产物权变动具备绝对的决定性用途。 在这类判决中，房子实质出货在法律上的要紧意义完全被否定了。大家应该想一想，为何动产的出货可以发生物权变动的成效，而当事人自己所为的不动产出货行为，在民法上反而无效呢？仅仅从这里大家就能看出，以前关于不动产登记的法理依据和成效的怎么看，应该是有问题的。

案例4：公证能否作为所有权转移的依据？

在内蒙古某地，某甲从某乙处购买捷达汽车一辆。订立合同并出货汽车时，甲乙双方拿着合同和汽车的其他证件到当地汽车管理处进行过户登记手续，被当地汽车管理处拒绝，由于在当时，当地还没拓展私人汽车的过户登记工作，而且当时有关规定需要，私人交易汽车只能在汽车出货一年后才能进行登记。为防止日后出现权利的争议，甲乙双方就汽车所有权过户一事进行了公证证明。不久，乙开车时，出现责任事故。法院判决，由于甲仍然是汽车登记上的所有权人，因此甲应该承担汽车侵权责任。因为法律规定只能以登记作为所有权转移的依据，因此法院没办法认定所有权已经转移。至于当事人之间就所有权转移过户所进行的公证证明，法院觉得不可以作为所有权转移的依据。这一规定带来的问题，连法官也感觉不甚合理。

（二）法理剖析

一般来看，以不动产登记和动产的占有出货作为物权变动的有效依据是可以的，但需要明确，发生物权变动的真的依据，并非不动产登记和出货的本身，而是支持不动产登记和动产出货的法律行为，也就是当事人需要以不动产登记和占有出货这种方法来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。具体来讲，当事人设立、转移、变更和废止某种不动产物权时，向不动产登记机关所作的表达，就是这种意思表示。譬如出卖人要将我们的房子所有权转移给买受人时，当事人双方在登记机关所作的出让和受让所有权的表达；再如当事人设定抵押权、土地用权时，向不动产登记官所作的请求为他们登记这类权利的表达。在不动产买卖中，当事人之间发生物权的设立、这种意思表示常常可以从当事人登记申请书中可以得到确定。因此，大家说，以不动产登记作为不动产物权确权的依据通常情况下是正确的。

在民法上，因为汽车、汽车和飞行器具备不动产的特点，所以虽然这类物品自然性质为动产，但在法律上被视为不动产，它们的物权变动遵守不动产的规则。法学上将这类物称为“准不动产”， 在不特指时，一般提到不动产的法律规则时同时适用于准不动产。

同时，在动产物权的设立、转移、变更和废止的情形，当事人之间常常是以动产占有些出货作为这类物权变动的意思表示的表现形式，所以，通常情况下以动产占有些出货作为动产物权变动的有效依据也是正确的。当代德国民法科学对出货有十分深刻的剖析。德国民法学的通说觉得，一项出货需要拥有如下原因：（1）“受叫人方面”获得了对物的占有，而让与人方面彻底地脱离了对物的任何关系；（2）出叫人已经将占有获得的处分权（或者支配权Disposition）移转给了获得人；（3）该项占有与支配权的移转当事人之间的“故意”的结果，即当事人的出让和受让的动机相结合形成的结果。 在这三项表示出货有效成立的要点中，第一项说明的是对物的事实上的控制的移转；第二项说明的是占有些受叫人获得的，是有权占有；第三项说明出货中包含着明确的转移物的支配权给受叫人的意思表示。因此，出货是一个十分典型的法律行为， 即物权变动的“合意”。合意就是当事人之间就物权的设立、转移、变更与废止的法律行为，它由意思表示而生，由意思表示的法定生效条件判断其是不是生效，在民法学上，“合意”是广义合同的一类型型，所以这种合意也被叫做“物权合同”、“物权契约”，它的成立与生效，要遵守法律行为中关于合同的一般法定生效条件。当然，由于要发生物权这种独特质的排他性后果，所以这种法律行为还需要遵守“公示”这一特殊的法律条件。

从日本民法学引进国内的一种看法，觉得出货是事实行为，不是法律行为。这种看法为国内一些学者采纳，但不需要仔细剖析就了解这是一种错误的看法。由于没意思表示的出货，是不能想象的，也是没有的。事实行为是不以当事人的意思表示为要点的行为，即当事人没意思表示或者意思表示不发挥用途的行为；但大家都应该理解，在当事人之间发生物权买卖时，他们如何能没意思表示？他们的意思表示如何能没用途？显然，即便是依据合同，假如出卖人没出货的意思表示，买受人也不可以到出卖人家将出卖物拿走！假如出卖人出货行为有法律上的缺陷时（譬如精神患者将我们的房屋出货），这种行为还是可以撤销的。而可以撤销时法律行为的特点，事实行为就不能撤销。从这种将出货当作事实行为的怎么看，可见日本民法学研究不精深的特征，也可以看到国内民法学者引进这种看法时的盲目。

动产出货上所体现的法学原理，即当事人的意思表示或者法律行为推进他们之间的物权变动的情形，在不动产登记方面照样可以明确地看出来。对此本文不必赘述，读者自己稍加推理就能理解。

当事人依据法律行为来推进以至于完成他们之间的权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一基于的体现。意思自治原则的基本需要，就是根据当事人的内心真意来打造与变更民法上的各种权利义务关系；因此只有符合当事人内心真意的法律成效，在民法上就具备正当性。这一点是民法不同于公法的本质特点。民法上所有权利义务关系的打造与变更，都要从当事人的意思自治上来理解。而意思自治原则具体规范，就是法律行为。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是不动产物权的公示方法，或者说是不动产物权法律行为客观表现方法；动产物权的占有，也是当事人之间关于动产物权内心真意的客观表达方法。所以物权法律行为与不动产登记和占有出货之间的关系，是关于物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。

所以，不动产登记的本质，不是行政管理；不动产登记对于不动产物权有哪些用途，更不是行政授权或者许可，而是物权“合意”的公示方法。

既然不动产登记和动产占有出货是当事人之间内心真意的表达方法，那样，在不动产登记和动产出货以外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他物权意思表示方法。譬如，如下这类可以表达当事人关于不动产物权变动的内心真意的方法是非常容易见到的：

1．出货房子。当事人订立交易合同或者其他转移不动产所有权的合同之后，出卖人将房子出货给买受人，譬如出货房子的占有用、出货房门的钥匙等，买受人也予以同意，这就表明了“出货”这一事实中当事人之间的“合意”产生。在不违背法律的状况下，它当然应该根据法律行为的生效条件产生成效。所以当事人之间以实物出货的方法，当然可以证明表明他们之间的不动产所有权与其他物权的转移的意思表示。依据民法规则，这一行为的正当性毫无疑义。既然动产的占有出货表明物权变动的成效都是正当的，不动产的实物出货证明这种成效也是正当的。

2．出货不动产权属文书。在国内因为打造了房产发证规范，不动产的权利人会获得权属证书，以证明我们的不动产物权。这类权属证书，有国有土地用权证、房子所有权证、房产产权证、房产所有权证等。 不论是从一般民众的认识来看，还是从立法的目的来看，这类权属文书当然对于买卖的民事权利具备证明有哪些用途。因此，假如当事人之间发生了不动产权属文书的出货，譬如出卖人将它房子的产权证出货给买受人、而买受人也予以同意时，当然可以表明他们之间就房子所有权的转移形成了“合意”，已经发生了房子所有权转移的行为。

3．公证。如上案例4所述，当事人之间就是依据公证来表达他们之间的所有权转移的意思表示的，这种公证在任何意义上都可以证明当事人之间的物权“合意”，而这种合意没任何违背法律的情形，所以依据这种公证来确认当事人之间物权变动的有效性在法理上没问题，在实践中也不会产生消极的后果。

事实上，假如当事人之间在订立以物权变动为目的合同之后，又对该合同进行公证，那样可以说明当事人之间在债权法意义的合同以外，又产生了新的“合意”。 在可以害第三人的状况下，依据这种合意，也可以作为确定物权转移的依据。

4．当事人双方向不动产登记机关提交的登记申请书，或者登记机关在登记之前向当事人双方做出的收到其登记申请的法律文件。这类申请书或者法律文件，同样可以证明当事人之间物权合意的存在，所以也可以用来证明当事人之间物权变动的真实性。

5．当事人双方向公证机关提交的、目的在于发生物权变动的公证申请书。这种申请书同样可以证明当事人之间的物权合意存在。

6．动产买卖，发生权利证书出货的情形，也可以证明其物权变动的成效。譬如存折、票据的出货等。

从上面这类可以确定物权归属的意思表示或者法律行为可以看出，以这种物权合意作为基本要点的法律行为具备一个一同的特点，就是他们需要拥有某种可以在客观上得到证明的方法。这就是物权法律行为的“形式主义原则”，拥有可以从客观上可以认定的形式，而且形式成为法律行为生效必须具备的条件。 由于物权具备排他性效力，即排斥第三人的效力，所以当事人关于物权变动的意思表示，应该可以被社会从外在的形式上得以认定，以保护买卖的安全。依据这一原则打造的物权公示原则，得到了世界上大部分国家的承认。世界各国常见打造不动产登记规范，都是符合物权公示原则的。

但需要指出的，是国内一些学者采纳日本学者提出的“债权形式主义”，以“合同加公示”作为物权变动的有效条件的看法。但这种看法具备紧急的缺点：（1）它不可以讲解物权变动不收获时的合同的效力问题，因此他们得出了不动产合同不登记不生效、动产和同步出货占有不生效的规则，从而在根本上违背了物权与债权相区别的民法法理。（2）它把登记理解为行政管理和行政授权，违背了民法原理。（3）它只认同不动产登记一种物权买卖方法，否认不动产登记以外符合当事人内心真意的物权买卖方法，从上述案例3和案例4的剖析看，其实践的结果完全是削足适履。现行立法受其影响，结果十分消极。由于这一问题的探讨不是本文的范围，所以对此本文不再展开。

但需要指出的是，因为物权法律行为拥有的形式不同，其公示的成效也就不同。不动产登记作为一种公示方法，是由国家打造的，而且是以国家信誉作为担保的，所以以这种方法作为确权依据时，其效力最强；不动产登记以外，其他这类可以作为物权确权依据的方法，由于其形式条件差异，未必都能达到不动产登记所具备的强烈的排斥第三人的成效，有的甚至不可以产生排斥第三人的成效；但在不涉及第三人时，它们至少可以在当事人之间确定物权的变动，有的甚至可以对当事人发生法律成效（譬如不动产权利证书的出货、提交登记申请书等）。

4、结论

1.民法上的两个最基本的权利物权与债权的效力之间有着本质有什么区别，由于这一本质不同，物权变动与债权变动（即他们的设立、转移、变更和废止）的法律依据需要加以区别。而非常重要的法律依据的区别，是法律行为的区别，由于法律行为才是买卖的基础。这是现代民法的根基，也是物权确权的根基。

2．债权意义上的合同的生效，只不过产生债的（即请求权）约束力，因此不可以以这种合同作为物权变动的依据。同样，当事人之间没发生物权变动时，也不可以反过来觉得合同无效。

3．非依据法律行为发生的各种物权变动，依据法律直接规定的条件产生效力，在法律规定的条件收获时，认同权利获得人获得物权。这种物权获得，不必以不动产登记和动产占有出货作为必要条件，但，为保护第三人，这类物权变动，若是不动产则在不动产登记之前、若是动产则在出货占有之前，不可以发生排斥第三人的效力。

3．不动产登记和动产占有些出货，具备充分的公信力，可以作为物权确权的充分依据，也可以充分发生排斥第三人的成效。

4．不动产登记以外，拥有物权意思表示的形式要件其他行为，可以在当事人之间作为确权的依据。在这里，需要明确形式要件的意义，即这类物权变动的法律行为需要拥有可以从客观认定的形式，或者说在一定量上可以满足物权公示原则的需要。

但这类行为是不是可以发生排斥第三人的成效，不可以以偏概全。譬如，不动产的出货本身具备较强公信力，虽然不可以排斥登记上的第三人，但可以排斥登记以外的第三人。但出货以外的其他行为，因此公信力十分薄弱，因此依据法理，基本上可以认定它们不拥有排斥第三人的成效。

譬如，当事人之间假如以出货不动产权属证书来转移不动产所有权时，假如不涉及第三人，可以参考证书的出货认定所有权已经转移，由于这种所有权的出货未必涉及第三人；但，假如当事人之间假如以出货方法来设定抵押权时，则不能认定抵押权设立有效，由于抵押权设立的目的就是排斥第三人的，为第三人正当利益考虑，没进行登记的，不可以认定抵押权设定有效。

5．上述拥有肯定的客观形式、但不拥有排斥第三人成效的物权行为，在作为确权依据时，应该督促或者需要当事人补办不动产登记的手续，以充分达成不动产物权变动的目的。