1、中国百年法治的深思

中国法治，当然是指近现代意义上的法治，其起点，学术界有不
同的见解。有些觉得在1895年，有些觉得在1898年，还有些觉得在
1901年。笔者觉得，中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－
1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将它点确定为一个期间
也并不为过。其实，历史的真实也大体这样。在1895年，面对甲午战
争中惨败、民族危机日益紧急的中国，以康有为为首的中国常识分子
1300余人发动了公车上书，掀起了民众的变法维新运动。这事实上是
中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的筹备。1898年，光
绪同意变法倡导，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十
道维新法令，推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等很多方
面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，
当时也只是不能已而为之，远没在中国达成现代“法治”的明确
意识，但其确实应被视为中国政治当局（官方）谋求法治的朦胧开端。
1901年，中国清政府发布了“变法自强”的上谕，拟制了宪法性文件、
民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，与关于
警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规。开
创了与世界先发达国家类同的六法体系，在中国法治化的漫漫征途上
迈开第一步。反观百年的法治的道路，笔者觉得，法治进步在国内是：
有规范移植，少社会根基；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，
少民众基础。

（一）有规范移植，少社会根基

从清末的法律改革以来，中国的法治进步可以说都有相当大程度
的规范移植。在本世纪初的前十年，清王朝所进行的制宪修律活动，
基本上是对西办法治的规范移植。不只颁布或草拟了取法西方的六法
框架（宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法），甚至移植
了在当时的中国好像没多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。
其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法，但又抄的“犹
豫不决”，乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约
法》”将中国法治进步推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立
法，应当觉得是较有效果的。其《宪法草案》（五五宪草）、《民法
典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行，
为国民党政府的法治进步奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党
统治的一面，同时也还有继承中国法律传统，吸收西方先发达国家立
法成就，达成中国法治（国民党政权所追求的法治）的另一面。其后，
国民党政府法治的进步概莫能出其左右。

从清末到国民党统治在国内的结束为止，应当说，中国向西方移
植的法律法规已经不少了，而且历程了至少半个世纪，为何在中国
还未打造起真的的法治呢？

笔者觉得，真的法治的打造，是社会经济、政治、文化等多方面
综合进步的顺理成章的结果，而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。
中国之所以长期未能打造起真的的法治，关建就是，当时的中国缺
乏建设法治的社会根基。从经济上看，中国的经济一直是农业经济、
自然经济，而不是作为法治基础的民主政治；从文化上看，中国的封
建文化，集权、特权、宗法等的传统观念没被摧毁，民主、自由、
平等等的社会文化尚未形成，而现代法治却是以民主、自由、平等等
为文化、思想基础的。

（二）有机械模仿，无整体共进

在长达近一个世纪的历史过程中，中国本着师夷自强、与万国同
制，赶上先发达国家的理念，谒力学习西方列强。或是在法律规范上
抄袭，或是在法治组织上模仿，不一而足，但终未能打造起中国先进
分子所期望的那种法治。这又是为何？

笔者觉得，法治是一个整体。是一个由法治原则、法治规范、法
治组织、法治观念、法治过程一同构成的整体；是一个由合乎法治要
求的立法、执法、司法、守法、法律监督一同构成的整体，甚至是法
治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要每个要点的共
同用途和有机协调。任何一个方面或几个方面的进步，都不可能带来
真的的法治。法治进步过程应是其内在各要点的整理进步过程，是其
内在各要点的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统，
不是简单的机械仿就能打造的。通观中国近百年的法治建设不可以不
说，缺少整体共进，是中国法治未能达到理想目的的主要原因之一。

（三）有先锋引导，少民众基础

中国法治的百年进步都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史
可以作两段来剖析。

前50年（1949年前），中国法治的进步基本上是“以学为先，以
官为主”的。在中国法治建设之初，第一是由康有为、梁启超、文廷
式等学者率先主张，继而为君主所看中的。然而真的从事法治建设的
并非学者。由于中国学者无权从事法制改革，无权将西方的法律制
度引入中国。当时的官方亦无今日的“西化”之累，他们可以大胆地
“西化”。法治，应当说是西风东渐的。没官方参与，封建的法制
改革根本就没办法进行。“以学为先，以官为主”的模式一直延续到国
民党统治在国内的结束。

后50年（1949年）又可以分作两部来考察。在前期的近30年
（1949－1978年）的时间中，可以说是“以学为主，以官为否”，意
即，倡导“法治”的基本上是学者，而“官方”则基本上是不是定法治
的。在后期近20年的时间中，可以说是“以学为先，官学互动”。主
要表目前，在本世纪的80年代初，中国的法学家们就已公开而较深入
地研究、探讨了现代法治，并且历久不衰，想方设法地通过为国家领
导人上法制课等形式，引导国家领导人实行“法治”。这对于国家领
导人倡导法治，并把“依法治国，建设社会主义法制国家”作为目的
写进国家和社会进步规划中去，起到了不容匆忙忽略的要紧用途。其
间，假如没学者的先导固然不可以，假如仅有学者的先导而无领导的
互动，仍将是十分困难。

然而，在除今而外的漫长历史中，中国法治居然未能在这类先锋
的引导下顺利打造，缘由何在？

在笔者看来，一个根本是什么原因就是：缺少民众基础。在近百年的
法治进步过程中，法治好像并没成为中国民众的心理需要。在长期
的封建法制思想的影响下，中国民众所拥有些只是中国传统的明君思
想和清官期望。民主未能成为民众的常见追求。至于自由、平等等不
是缺少就是畸形。自由被无政府主义所取代，平等被平均主义所等同。
面对非法，大家第一是忍受，第二是考虑以非对非，第三是寄期望于
明君与清官。民众自己缺少法治意识，也势必不会对社会提出法治要
求。中国的法治，总是是中国先进分子的理想，而不是社会整体的期
望。所以，笔者觉得，中国近百年法治建设的未能成功，在非常大程度
上都缘于中国的法治理想缺少民众基础。仅靠社会的出色分子，无论
这类出色分子是多么出色，要打造起以社会状况存在的法治，也是绝
无可能的。

2、中国现实法治的基本构架

目前，依法治国，建设社会主义法制国家已成为国内社会的进步
目的。建设社会主义法治是摆在大家面前的历史重任。面对如此一个
前所未有些历史年代，大家没任何理由止步不前。然而大家今天又
是不是能获得成功？与历史的遗憾相较，大家又何以能获得成功？这关
键在于：大家今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力，
其重点和核心何在，目的与渠道为什么？

（一）中国法治的基础与动力

笔者觉得，中国法治的基础和动力在于经济的市场化，政治的民
主化，与意识的科学化。

从上面的剖析也可以看到，中国法治建设之所以这样迟滞，这与
中国经济的非市场化（自然经济），政治的非民主化（专制集权），
意识的非科学化（教条主义等）有着势必的联系。然而，历史进步到
今天，状况早已今非昔比。国内市场经济不断进步，市场经济体制逐
步形成，经济的市场化已成为不可阻挡的历史时尚。经济的市场化必
然需要政治的民主化，并推进政治的民主化。现在中国政治体制改革
正待深入，政治民主得到了进一步的发扬，民主政治体制正在形成之
中，政治民主化的进程不断加快。作为经济市场化、政治民主化的前
提和结果的思想意识，也愈益科学化。这类不止是法治建设的基础，
而且是法治建设的动力，势必推进中国法治以前所未有些速度和情况
向前进步。

（二）中国法治的重点与核心

中国法治的重点在什么地方，不一样的学者或许有不一样的怎么看。有
的学者觉得，中国法治的重点在司法。笔者觉得，中国法治的重点并
不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包含政治体制的法治
化，法治权力的法治化，政治组织的法治化和政治行为的法治化。政
治的法治化关系着中国法治的存亡。政治组织法治化中，最根本的是
大家党和党领导下的政府的法治化。这是国内法治成败的重点所在。
党和政府需要在法治上率先垂范。所以研究并解决好党和法的关系、
政府和法的关系，是国内法治建设中的根本任务之一。

中国法治的核心是什么？学者们也有不一样的怎么看，有些觉得在立
法，有些觉得在法律监督。笔者觉得，中国法治的核心在于司法的法
治化。在司法法治化剖剖问题上，大家现在法治建设的最大的难点是
大家的司法干部队伍素质太低，紧急妨碍了法治进步的进程。一些司
法官员，甚至成为了中国法治建设的破坏力量。大家党和国家一再要
求严肃吏治，事实上最应当严肃的第一是大家的司法干部。由于，如
果大家的司法干部是好的其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外
地遭到制裁而遏止。而司法官员的腐败却可以令大家束手无策。整肃
司法干部队伍，在现在需要而唯一的渠道，只能是“清源治流”。对
那些道德素质低下、法律修养浅薄的人，不论他来头怎么样，都需要予
以坚决堵住。再也不可以让那些无德无能之徒混入司法队伍。对那些已
置身司法干部队伍的无德、无学、无术之辈，需要予以坚决的扫地出
门。中国人民的百年梦想绝不可以败坏在他们的手里。

（三）中国法治的目的与渠道

中国法治的目的打造社会主义的法制国家，建成真的的社会主义
法治。这种法治是立法、执法、守法、法律监督有机协调的法治；是
法治原则、法治规范、法治组织、法治观念和法治过程一体共振的法
治；是法治内在统一，并与社会政治、经济、文化等外在协调的法治。
是一种呈社会总体态势的，以社会总体状况存在的法治。

中国法治建设的渠道，可以从不一样的角度予以描述。

笔者觉得，它有一个“倡导依法办事──倡导依法治国──达成
理想法治”的过程。作为第一个阶段的“倡导依法办事”，它是泛义
的，一是不管法是不是是民主的良法；二是不强调对权力的特别约束。
要说这是法治，这只是法律规范意义一法制，是法治的初步阶段。
作为第二个阶段的“倡导依法治国”，它是不明晰的，一是这里的法
依旧有一个是不是是民主之良法的问题；二是“倡导”的动机并不是都意
在法治，相当多的领导干部都还局限在“治国”、“治省”、“治市”
，最后在“治民”上。作为第三个阶段的法治，才进入真的的法治阶
段，法治的真谛才为社会所理解并为社会所达成。在笔者看来，国内
正处在从第一个阶段向第二个阶段转换的历史区间。

笔者觉得，中国法治有一个“党治──国治──法治”的过程。
第一个阶段即是在党的领导下依法办事，党直接领导立法、执法、司
法、法律监督等各项法制建设工作。党直接居于国家之上，指挥国家
的法律活动。第二个阶段是将党的意志依法程序变化为国家意志，由
国家来负责立法、执法、司法、法律监督等各项法治建设事宜。国家
的权力较少遭到法律的约束，国家也难免作出违法违宪的行为。第三
个阶段，国家也得依法办事，而且需要第一依法办事。这个阶段不是
不要党的领导，而是党的领导更加成熟，更加能运使用方法律的方法管理
国家和社会事务，更能反映人民的呼声，更能得到人民群众的拥护。
这个阶段更不是不要国家，而是国家变得愈加成熟，它在主导法治的
同时，本身就是法治的楷模。在笔者看来，国内现在正处由第一个阶
段向第二个阶段转换的历史时期。

3、中国法治进步的历史进程

国内正在进行的法治建设，也就是市场经济下的法治建设。它已
经历程了什么样的历史阶段，还将如何进步，目前大家处在什么样的历史
环节，这类都是国内法学界正在考虑的问题。笔者觉得，国内市场经
济下的法治建设已经经过了筹备、起步，正处于从起步走向形成之间，
势必由形成走向健全。

（一）筹备（1978──1993年）

国内法治建设开始筹备的时间，或许可以定在1949年中华人民共
和国成立时，或许可以定在1976年“文化大革命”结束，或1978年12
月党的十一届三中全会。笔者觉得，应当确定在1978年3月国内
1978年宪法的公布。由于法治筹备的开始应当以足以代表法治萌动的
根本性法律的产生作为标志。1978年宪法明确了国内新时期的总任务
是达成四个现代化，强调了需要发杨社会主义民主和加大社会主义法
制。1978年宪法的这一特点，不可以表明其已经开始了社会主义法治建
设，但它为社会主义法治作出了经济、政治、法制三方面的筹备。

随后，到1978年12月，中共第十一届三中全会召开，社会
主义法治的筹备得到了党的政策的升华。这次会议拟定了以经济建设
为中心的政治路线，果断地停止了“阶级斗争为纲”的口号，作出了
把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的策略决策；提出了完善
社会主义法制和加大社会主义民主的方针。中共党史誉之为“开创社
会主义现代化建设新局面的伟大起点”。这交会议使社会主义的筹备
阶段被进一步确立。

1982年宪法及其1988年宪法修正案就是这一筹备阶段法治进步状
况的标志。从经济规范的角度看，它为市场经济的提出及其法治建设
进行着筹备。这部宪法它从根本大法的角度确立了这国社会主义初级
阶段的基本路线为“一个中心，两个基本点”。规定了国内社会主义
经济规范的特点为，以生产资料公有制为主体，多种经济成分并存；
以按劳分配为主体，多种分配形式并存。与此相适应，它还具体确认
了城乡劳动者个体经济、私营经济和外资经济在这国经济体制在的一
位和用途。从政治规范的角度看，它也为市场经济的提出及其法治建
设进行着筹备。这部宪法扩大了人大常委会的职权
与组织，加大了人民代表大会规范；赋予了省级人大及其常设机构的
地方性法规拟定权；规定了国家领导人的任期制和限任制，等等。

从1978年 3月开始筹备，到1993年开始起步，中国社会主义法治
的筹备阶段历时15年整。

（二）起步（1993──2010年）

中国社会主义法治建设的起步点在哪儿，或许可以将它确定在
1993年11月党的十四届三中全会；或许可以将它确定在1993年 3月第
八届人大首次会议《中国宪法修正案》的
产生。

笔者觉得，将它确定在1993年 3月的宪法修正案公布为宜。由于
没这一修正案，中国社会还不可以说就开始了真的的法治──市场经
济下的法治建设。这一修正案将宪法原有第15条关于计划经济的规定，
修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加大经济立法，健全
宏观调控”，“国家作法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”。
从而启动了国内市场经济及其进步中的法治建设。1993年11月中国共
产党的十四届三中全会通过的《关于打造社会主义市场经济体制若干
问题的决议》从党的政策上进一步深化了上述宪法修正案。它明确提
出要建设社会主义市场经济体制，要高度看重社会主义市场经济建设
中的法制建设。它指出，“社会主义市场经济的打造与健全，需要有
完备的法制来规范和保障。要高度看重法制建设，做到改革开放与法
制建设的统一，掌握运使用方法律方法管理经济。法制建设的目的是：遵
循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步健全民商法律、刑事法律、
有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步打造适应社会主
义市场经济的法律体系；改革、健全司法规范和行政执法机制，提升
司法和行政执法水平；打造完善执法监督机制和法律服务机构，深入
拓展法制教育，提升全社会的法律意识和法制观念。”

在法治建设起步后的1996年，第八届人大第四次会
议拟定的国民经济和社会进步九五计划和2010年远景目的，明确指出，
到下世纪初要初步打造社会主义法治国家。中共的十四届六中
全会通过的《关于加大社会主义精神文明建设若干要紧问题的决议》
又再一次一定了依法治国，建设社会主义法制国家的社会理想。党的
国家领导人认识到并明确指出：加大社会主义法制建设，依法治国，
是邓小平同志建设有中国特点社会主义理论的要紧方针（见《人民日
报》1996年2月9日）。法治的目的意义愈加突出。

（三）形成及其健全（2010年──）

中国社会主义法治将于何时形成，这是中国法学和法律工作者乃
至整个中国社会都十分关心的要紧问题之一。要确定其形成的时间表，
并非一件容易的事情。要列出绝对准确的时间表甚至根本就不可能。
由于法治进步的进程要受多种原因的制约。一个偶然的重大原因甚至
可以使法治进步受阻或搁浅。笔者所拟的2010年这一时间，是以国内
现在的法治情况、可能的正常速度、市场经济进步预期进程，与我
们党和国家的社会进步目的来确定的。事实上只能说是一个计划中的
时间表，其实质情况怎么样，还有待历史进步予以说明。

社会主义法治形成将来，还有一个长期的进步健全过程。这个过
程与社会主义社会并存，并在社会主义社会在不断重复“从相对的不
健全到新的再健全”的过程，直至进步到社会主义社会的最高阶段
──共产主义社会的全方位打造。伴随共产主义社会的到来，社会主义
法治也就辉煌而终。