事实与规范或实然与应然的分合,自人类思想成体系以来,一直就是困扰大家的基本问题之一。〔1〕就法学而言,它也主如果围绕事实与规范展开我们的历史,生成无数论题:当地法与外来法、传统法与现代法、民间法与国家法、法律与道德、规则与原则等等。本文涉及的第一是一般法律观中的事实与规范,在此,事实是实然的生活关系,规范是应然的价值评价;对它们进行研究,旨在确定大家的一般行为准则。本文集中处置的是法律应用中的事实与规范,在此,事实指实质发生的个案,规范指以拟定法为主的法律;对它们进行处置,旨在作出一个具体的法律判断,即确定大家的个别行为准则。无论在哪一种意义上,大家都面临怎么样可能交流事实与规范的问题。在这两个层面的关系上,从一元应使用方法律观出发,它们既相对独立,又形成递进,法律在抽象观念上是实然的生活关系与应然的价值评价的对应,但这一对应的意义的获得,却主要发生于法律应用之中,因而,法律实质是对个案与拟定法等规范进行等置的结果。法律不止是一种预设,还是一种行动。怎么样行动,即怎么样在对个案的处置中达成预设的规范,本文将通过探讨法律判断形成的模式对此予以回答。

法律应用活动的特点之一是判断性,这已大体成为大家的共识。随着着这个共识的形成,国内学界对法律判断形成的办法兴趣日隆,而选择哪种法律办法,各种法律办法的关系,与怎么样运用这类法律办法,在非常大程度上依靠于法律判断形成的模式。何谓模式?德国学者波塞尔曾对库恩在科学哲学中引起革命的“范式”的意义作了如此的阐释:“范式决定了大家的着眼点,决定着什么问题是允许提出的,同时决定着怎么样回答所提出的具体问题与解决这种问题的办法与方法”,“没范式,便没科学,由于范式是理论化了的坐标或罗盘。以此坐标为底基,才大概将某一研究范围归类与规范化”。〔2〕当然,库恩是在某种科学的特质上言说“范式”的,这里不是讨论法学的特质,但可借用波塞尔关于“范式”的解释说明来理解法律判断模式的意义,即在法律判断的形成中,模式起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题与怎么样回答问题有哪些用途。

1、法律发现还是法律适用

法律判断是应使用方法律所产生的具备约束力的结论性判断,它最后表现为法院判决和裁定、公安机和检察院的法律决定、行政决定、行政处罚决定、行政复议决定、仲裁裁决,在应使用方法律的不同阶段,不停地发生着判断问题,如对事实的判断,选择何种规范的判断。法律判断的形成,第一是与怎么样待法律应用有关,即法律应用是法律发现还是法律适用,抑或包含两者。因对法律发现的不同理,决定着所提问题的答案,遂从法律发现入手。

在以往的理解中,法律发现有不一样的含义:一是法律产生的方法。大家在法律是人为创制还是在活中发现的问题上存在分歧。如历史法学派的代表萨维尼觉得,立法者要做的不是去创制法律,而只是将既存的法律予以表达和整理。这是广义的立法视线中的、体现“预设法律观”的法律发现。假如从这种“应使用方法律观”出发,关于法律发现的不同理解主要存在于述法律应用的过程中。

二是法律获得,即法官在哪儿去探寻合适个案的法源及法律规范的活动。法源包含:拟定法,判法,习惯法,学理,道德。国内法系第一是在拟定法中,英美法系传统上第一是在判例法中去探寻。一含义不涉及在法律应用中是不是创造法律的问题,因而,它虽介入到法律应用中,却没反映一些所倡导的法律发现具备造法成份的实质。

三是与法律适用有本质不同的一种法律应用活动。传统主流怎么看觉得,法律发现与法律适用有质不同。法律适用指将既有法律推论到案件中,这是标准状况。正如孟德斯鸠所说,法官的判决不乎“法律的精准复写”,法官仅需眼晴,他不过为“宣告及说出法律的嘴巴”。1813年巴伐利亚刑法起草人大费尔巴哈说,应禁止对刑法进行讲解。在这类人看来,多数案件有相应的法律规定,虽然需对规定作“字面讲解、逻辑讲解、体系讲解、历史讲解”,但用三段论的演绎推理方法,可将规定适到案件中。法律者不只在诉讼关系中处在形式的中立地位,也应尽可能排除个人的价值判断,以求实的中立。同时,将法律适用视为标准状况也与大家长期秉承着法律应完备无缺的信念紧密有关,欧对法典的推崇是这一信念的体现。贝格博姆倡导法律应该无漏洞,对于找不到对应法律规定的少数案件,他称为处在“法律无涉之空间”。虽然这一信念早就被打,但多数人仍将法律的不完备性看作立法的重大缺点。只不过在1907年,齐特尔曼提在法律中存在漏洞,后来,大家把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为“法律发现”,但觉得法律现只不过法律应用中的特殊状况。大家仍重点关照法律适用。〔3〕

四是与法律适用无本质不同的一种法律应用活动。与传统主流怎么看相对,少数派倡导二者无本不同,如阿图尔·考夫曼,它们只不过在法律扩张的程度不同。法律适用的扩张程度小一些,法律发现要大一些。惟有了解的数字规定没有扩张,可直接用演绎推理方法,其余定义、规定都存在着扩张。因此,法律适用是法律发现的一种,法律发现与法律适用存在着上下位的包容关系。考夫曼常互换用法律发现与法律适用两定义,并将它们合称为法律获得。〔4〕


显然,考夫曼改变了传统法律适用的意思,觉得法律适用也是不可直接应使用方法律的状况之一。不可以象自动售货机一样直接应使用方法律,已成为今人的共识,在多数状况中要进行法律发现也不失为真知灼见。然而,怎么样概称少数可直接应使用方法律的状况,在考夫曼那里找不到一个明确的定义。为了区别可直接应使用方法律与不可直接应使用方法律这两种状况,我以为,依法律扩张的程度不同分出法律发现与法律适用,对达成这一区别没意义,不如将法律发现定为不可直接应使用方法律的状况,不论法律扩张的程度怎么样,而将可直接应使用方法律的状况仍称作传统意义上的法律适用。如此一来,法律应用的过程既不止是法律发现,也不止是法律适用,而是包含两者,法律发现与法律适用更不是上下位而是平行关系。

那样,为什么要进行法律发现?

法律发现有哪些用途场域在不可直接应使用方法律的状况中。所谓不可直接应使用方法律是指事实与规范不相适应。法律判断形成的重点在于要解决二者之间相适应的问题。二者关系相适应与否,从应使用方法律的特征看,取决于规范,只有不确定的规范,没不确定的事实。尽管事实永远只不过相对的确定,由于大家不可完全再现自然事实,但到今天为止所查明的事实却是确定的。对为什么要进行法律发现,学界已讲出了很多启人的道理,〔5〕这里拟从实证角度,看一看事实与规范适应与否及适应程度的各种情形:

事实与规范关系相适应。它指对到今天查明的事实有明确的规范标准可应用。明确的规范标准,严格上指有了解确切的数字规定,它们没有扩张或缩小的例外。宽泛上还包含有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定,这是极少数可直接通过演绎推理方法应使用方法律的状况。

事实与规范关系相对适应。它意谓规范总体明确,但存在肯定扩张或缩小及自由裁量的例外,如在规范中有较为了解概念的定义、幅度规定、程度规定、明文示例事情,这为大部分状况。

事实与规范关系不相适应。它指法律有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适合等价值评判规定;情节紧急或轻微、重大损失、紧急后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实了解、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;保管不善、不可抗力、明知、危险办法等其他规定。事实缺少规范标准。对这种情形要么不应进行法律评价,好似事关系、朋友关系、恋爱关系、同性恋、安乐死、吸毒;要么依据禁止法官在法律上沉默原则应进行法律评价,首要条件是法律应规定而未规定,如对依校规作出的处分不服提起的诉讼,是适用行政诉讼法还是民事诉讼法,法律未规定,但法官不可以因此拒绝受理。〔6〕用来评价的法律为法官所创造或选择。

事实与规范关系形式相适应实质不适应。即应用形式适当的法律的结果会达到不可以忍受的实质不公的程度,典型为应用恶法,程度轻一些的如将产品房通过定义演绎推觉得产品,因而可适用买家权益保护法,一旦产品房有水平问题,便可需要双倍赔偿。

从上可见,从到都存在事实与规范关系的不对称,都存在着不同程度的法律扩张,这便是要进行法律发现的依据。进一步的追问是,为什么立法者不事先防止事实与规范关系不对称,而使二者之间相适应,不让司法者去进行法律发现?人的理性是有限的,社会生活变幻无常,法律的调整不可能毫无疏漏,所以要发现法律,这是一种客观不可以说。还有人以为,法律的不健全不是什么缺点,相反,它是先天的和势必的。法律可能和允许不被明确地表达,由于法律是为案件创立的,而案件的多样性是无限的。一个自己封闭的、完结的、无懈可击的、了解明了的法律,或许会致使法律停滞不前。〔7〕这种说法带有主观有意的色彩。

从一元应使用方法律观出发,自然法也好,拟定法也罢,无论其“立法者”觉得它们在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,只不过一个法律总谱,一个先行描画出的法律的理论蓝图。要根本解决法律何谓的理论问题,取决于怎么样认识和达成正确之法。从规范到事实有一个依时空而变的具体化应用过程,具体化不是按图索骥,需适用者对规范的创造性应用。法律发现肩负着达成这种应使用方法律观的使命。一如考夫曼从另一角度所概括的,没办法律原则即没办法律规则,没办法律规则即没办法律判断,同时,只从法律原则中得不出法律规则,只从法律规则中得不出法律判断。〔8〕这就需创造性地应使用方法律。正是因为没了解这个相向运动过程,自然法学说以为,实证的法律规范来自绝对的法伦理原则,从实证的法律规范中可推出具体的法律判断,规范论的法律实证主义以为,具体的法律判断同样可不考虑经验,纯演绎地源于立法者的法律,两者在本体论上并无一致,而同时走进从封闭的常识体系出发进行演绎的相同的办法论误区。

2、推论模式还是等置模式法

法律判断怎么样形成,因对法律应用是法律发现还是法律适用的回答不同,可总结出不一样的判断形成模式。历史上把法律应用看作是法律适用的人觉得,法律判断通过推论便可势必地得出,演绎的三段论为推论工具,由于演绎是“关于‘势必地得出’的研究”,〔9〕是“首要条件与结论之间有势必性联系的推理”。〔10〕这就是所谓推论模式,准确地说,应称作演绎三段论的推论模式。如德国的施米特觉得,判断是在两个严格分立的、时间先后相继的行为中,即先客观中立地、不带任何先见地、纯认识地去探求事实,再不受外来干扰、不带政治立场地去探寻法律,以推论方法作出的。在上述过程中,每一个法官都能与其他法官一样,得出相同的结论,他们都具备所谓“法官的可替代性”。〔11〕美国传统的自由主义法学也持相同态度,以为司法行为不同于具备政策性选择的立法行为,可以客观中立地进行判断,判断的工具是法律推理。推论模式把自己限定在对拟定法的预设的纯复制上,限定在法律应用的大小首要条件之间推论的形式过程上,限定在法律者的认识活动上,势必对生活关系的内容不闻不问,且觉得判断的大小首要条件是分别形成。为使演绎顺利进行,推论模式也运用到上述传统的讲解办法,以明确大小首要条件。“讲解+演绎”构成了推论模式的办法。

但,作为小首要条件的事实或案件,绝大多数不可能是精准依法律地发生,特别是违法者不可能根据法律从事违法行为。作为大首要条件的法律也并不都是了解确定的;它们还不可防止地存在很多漏洞;即使有明确的法律可应用,有时与法律的客观目的相悖;另有一些法律明显地达到了很难忍受的不公正程度。面对这类状况,推论模式要么没有办法,由于演绎的三段论不可以带来什么新的认识,也就不可以解决既有大首要条件未明确指向的或未涵盖的新问题,同时,大小首要条件有什么区别并不象上位定义与下位定义在外延上有什么区别,它们分属事实与规范两个不同范围,有很多有意义的内涵差别;要么强行推出不公正的结论,由于有时大首要条件本身就不公正。大小首要条件不是分别形成的,而是在相互适应中产生的。法律判断形成的核心不在于从大首要条件到小首要条件的推论,而在于怎么样处置事实与规范以获得大小首要条件,这是法律应用的最困难之处。这样看来,推论模式很难独立承担法律应用的重任。怎么样获得大小首要条件是建构新的模式的考虑对象。

对推论模式的批判,早见于霍姆斯的著名论断“法律的生命不是逻辑,而一直是经验”。这一反逻辑立场在英美为法律现实主义、批判法学、图尔明、波斯纳等所承袭与进步。在曾风靡推论模式的德语区,批判和修正始于20世纪初,至中叶愈加深入,如恩吉施觉得,推论模式所依重的演绎“在司法范围没如在数学范围依公理办法的主导思想能保证的说服力”。〔12〕拉伦茨明确指出:“事实上,法律适用的重点不在于最后的推论,而在于发生在推论之前的对事实行为各具体要点的判断,即判断这类具体要点是不是符合在行为构成中所称的诸特点”;〔13〕“严格逻辑意义上的推论在法律适用中的份额,远少于大家先前曾设想的和法律者觉得的”。〔14〕比德林斯基也了解地看到,法律适用的难题不在于推论,“而在于筹备大小首要条件,这种筹备一直延至最后能作出结论”。〔15〕

国内学者对推论模式的批判已有时日。有学者觉得,私法自治需要法律成效直接依据法律行为发生,而不是由作为大首要条件的法律规范给出,这就否定了司法三段论为私法推理的模式。〔16〕更多的人出于要“突破”逻辑的形式局限性,进步出既研究形式也关注内容的逻辑,如实质推理或辩证推理,连讲解也被看作是推理,好像推理成了法律应用的代名词,甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。〔17〕姑且不论它们离反映了首要条件与结论之间有势必性联系的严格意义上的推理相去多远,又是怎么样消解定义之间的界限,仅从法律应用的全过程看,均很难用无论多么宽泛的推理来概括。当然,这并不是不承认在确认事实和探寻规范的过程中要运用推理。但实质推理等均不可以回答势必性的问题,而只能提供或然性答案。出路当在逻辑以外。国内学者大多未跳出“泛逻辑”的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。在德国法学界,今天也还有少数人在为推论模式辩护,非常重要的有科赫和吕斯曼,他们把法律获得仅归于演绎,觉得演绎推论是有教益的,虽然它不是处处可信。〔18〕

推论模式的不可以,有很多人觉得来自于以事实与规范两分为基础的二元办法论。这一判断只不过部分正确。二元办法论的要义之一是,事实是事实,规范是规范,二者分属不同范围。前者为外在的、客观的实在,可感觉,可测度,大家在此范围要回答的是“真”或“假”的问题,对此问题的回答形成常识。后者为内在的、主观的评价,可体验,可领悟,大家在此范围要回答的是“对”或“错”、“公正”或“不公”的问题,对此问题的回答是建议。因此,事实与规范不可相互推导,如从损害中推导不出赔偿,两者无势必联系,需不需要赔偿是人为的设定,这是二元办法论的要义之二。后人将休谟提出的这一思想冠以“休谟法则”,能否和怎么样从事实中推导出规范,几乎成为休谟未来的诸哲学和法学流派倾力解决的难点之一。〔19〕回到推论模式与二元办法论的关系上,推论模式主如果将事实与规范两分,这没疑问。但因为事实与规范不可相互推导,推论模式不只与二元办法论有别,而且没能回答:假如应然中没实然的成份,应然不对实然开放,实然中不包含应然的成份,实然不对应然开放,假如在应然和实然之上没有一个一同的上位定义,何以使应然适应实然,使实然适应应然,何以能依据规范对事实作出推论?质言之,推论模式推论的依据不清。

然而,法律判断一直在事实与规范之间形成的,那样,作出判断的依据又是什么呢?损害要赔偿,有权利就有救济,契约当遵守,这类规范命题几成法律公理,为人常见同意,但为何要如此做,理由却并困难说得了解。在很多努力中,考夫曼的倡导值得注意,他把事实与规范置于一种对应关系之中,觉得它们可以相互归类的依据是,应然与实然在结构上纠缠在一块,实然中包含应然的成份,应然中有实然的成份,藉此来打通两者的隔阂。〔20〕后来他又补充道,事实与规范共有一个上位定义:根本之实然,意指所有为“是”的东西,既“是”事实上、也“是”规范上的东西。应然不是“无”,作为事实,只是它具备另外的实然方法:它“是应然的”。〔21〕他的这种对立统一的一元办法论,既否定了二元办法论,也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难点,但他意不在替推论模式回答这一难点,而是要探寻一个替代推论模式的模式,这便是所谓等置模式。

等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。等置思想有一个演变过程。恩吉施是在案件比较意义上言说等置的:把具体拟判案件与由法律的行为构成觉得是无疑的一类案件进行等置,他把等置称为“原来的推论”。〔22〕这种作为等置的推论,在他看来,存在于逻辑推论的小首要条件之中,也即对小首要条件———事实,进行比较,这就是案件比较。考夫曼秉成了恩吉施这一思想,并上升到法律观层面。他从其上述一元法律观出发,觉得应然与实然既非同一也非对立,而是类似地关联在一块,法是应然与实然的对应,法原本就具备类似的性质。〔23〕这一判断构成其等置模式的基础。在办法论上,它是一类型似论。〔24〕既然法是应然与实然的对应,从应用上看,法是对事实与规范进行处置的结果———判决。而事实与规范处在不一样的层面,它们是具体的法———判断形成过程的“原材料”,未经加工,它们根本不能相互归类,规范是抽象性—常见性上概念之应然,事实则是凌乱不堪的无定形之实然。“只有在用经验来丰富规范,用规范性来丰富案件之后,其方法为它们相互‘适应’,并应付这种适应通过论证加以说明,归类方为可能”,等置遂得以发生。可能进行等置的首要条件为,案件与规范虽不相同,然而却相似,即在法之意旨或事情的本性这个具体点上是一样的,规范与事实,需要存在乎义关系的同一性。〔25〕因为规范抽象地概括出典型的事实,类事实,对规范与事实进行等置,实质是对待决案件与由法律觉得是无疑的一类案件进行等置,去发现是不是存在乎义的同一性。这就赋予了等置的性质,不止是决定和推论,也不止是讲解,而且也是积极的建构性行为。法律发现或法律获得就是类比事实与规范,类比便成为法律发现或法律获得的主要渠道。

显然,考夫曼的等置模式将类比作为等置的核心。不只这样,类比思想在考夫曼的法哲学中也处于核心地位。〔26〕在等置的问题上,有的学者与考夫曼相佐。如菲肯齐尔就拒绝等置理论,他说这一理论有在逻辑上不可描述、不可能进行三段论推论、只提供或然性判断等缺点。〔27〕对此批评,考夫曼辩护道,他并未否定三段论推论,只不过在进行推论之前,案件与规范需要变得有推论力,为达成这一点,需要等置。〔28〕考夫曼的等置模式是打造在他把法律应用分为主如果法律发现,第二才是直接应用的法律应用二分理论之上。但假如按本文前述对法律发现的界定,类比则只不过法律发现的主要渠道,因而,他以类比为核心的等置模式只适于法律发现,不可以涵盖全部法律应用,等置模式不等于判断形成模式。

当然,等置模式也好,其他倡导也罢,它们对推论模式发难,只不过要否定把推论抬得过高,以为推论就是法律应用的所有,并未不承认推论本身,相反还包括着推论,由于推论是判断形成的最后必经阶段,它要告诉大家判断与首要条件之间具备势必联系,以致判断具备不可推翻的正确性和逻辑力量。正如一些学者如帕夫洛夫斯基正确看到的,在事实与规范关系明确相适应的“简单案件”中,可直接从规范中演绎地推出结论。〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由,它不应被完全抛开。只是不可以仅凭推论作出判决,在推论之前还有一个长长的等置过程或称作别的什么的过程,这一过程围绕着建构大小首要条件展开,在其中有很多活动和办法。

基于此理解,我在前人理论基础之上,将法律应用中判断形成模式概括成二种:一是推论模式,应用范围极窄,二是先等置后推论的等置模式,绝大多数法律应用采取此模式。我是在比考夫曼以类比为核心的等置更宽泛意义上理解等置的,它包含除类比外的设证、总结、讲解、论证等内容和办法。

另外,在大家对推论模式群起攻之时,中国法律实务界则对推论有哪些用途认识又十分不足,执法司法职员优先考虑的多是社会成效、道德感、某种特殊需要。2001年四川泸州张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案的法院判决,以同居的不道德性不承认遗嘱行为的合法律性,可为代表。〔30〕从中国的法律实践而非法律理论上,推论倒确实值得高抬。

3、怎么样等置?一般路径及办法概观

法律应用主如果法律发现,在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程,等置要解决法律判断的大首要条件与小首要条件之间相适应的问题。与法律适用一样,它也关涉确定事实行为,探寻规范标准。怎么样等置,视上述事实与规范之间的不同关系而定。德国学者施奈德和施罗特曾对德国学界的有关讨论作出总结,其中之一是规范性判断理论。〔31〕这种理论以为,法律判断呈形式性线性进步阶段,由此创立了步骤多寡不一的各种图式,以减少判断过程的复杂性来达到获得正确判断的目的。纯粹的阶段图式有以下步骤:问题的验明———探寻信息———探寻选择策略———选择策略的评价———推行方案的选择———实行。这一图式为每个作者作了不一样的更改和修正。比如克里安把判决过程拆分为以下阶段:问题的提出———目的———采集选择策略———采集信息———选择策略的挑选———选择策略的详细讲解———学习过程。

规范性判断理论在原则上是从“假如—那样”图式出发,也即从有条件的判断纲要出发。卢曼觉得这个纲要对于法律系统是功能性的和决定性的,由于只有这种纲要种类提供了必需的减化的功能,以使判断的复合性特点符合法律系统较低的复合性程度,这可以看作这一倾向的优长。但大家又不能不承认,存在着革新的、也即离经叛道的判断。因而,任何线性阶段图式都解决不了判断的目的性问题。从实质操作经验上看,法律者形成一种法律判断大体上沿循着一个一般思维过程,由于思维一直有始有终的,但未必是机械化的流水作业、线性直向进步,而是视事实与规范之间的不同关系,在这二者间往返。其中要考虑到实质影响判断的诸种原因,要联系到判断结果、判断的目的去运用前理解、理解、交流等方法。法律判断是特类的判断,判决过程的运行比理论假设复杂得多。但框架性的法律判断过程图式的存在是必要的,它一方面起着减少判断过程的复杂性有哪些用途,其次为经验的和解释学的等等考虑的光临构筑了安身之处。

下图所展示的只不过大体的、简化了的等置的一般路径,但每一步都不是孤立发生的,确定事实与探寻规范标准通过等置才成为可能,它起着把事实与规范联系起来有哪些用途。等置是事实与规范相互关照,在事实与规范之间来回审视。〔32〕具体说,要将事实一般化,将规范具体化。由于事实一直表现为个案,将事实一般化就是把个案向规范提高,看其是不是存在规范中行为构成规定的要点,判断者在对事实的描述中一直联系到规范来选择事实,排除与规范无关的事实。而规范一直表现为一般,将规范具体化就是把规范向个案下延,看其是不是能满足个案的需要,甚至在既有规范不可以或不可以完全适应事实时,去创立新规范。或者,通过考虑到对案件的讲解,从规范中形成具体的案件规范,通过考虑到对规范的建构,从案件中形成事实。事实与规范之间来回审视更不是平面进行的,而是螺旋式向上进步的:行为构成与事实,并不是一次并在同一解释层次上相互决定,而是多次并分别在其他“更高”层次上相互决定。〔33〕等置模式Ａ描述了这一相互关照过程。

等置过程同时是将事实与规范不断拉近、靠拢的过程。德国学者齐佩利乌斯对此作了细致的描述,他说,在事实与规范之间来回审视中,要不断地排斥不相干的事实、讲解的可能性和规范:在开始常常存在一个大致的归并,它考虑的是值得检验的规范、讲解的选择和事实状况的一个大范围。然后,不断缩小法官作出判断所凭着的可能的大首要条件:第一,处在斟酌中的一些规范被视为“在此无关”,在那些处在紧密选择中的规范的内部,考虑到事实的讲解被拟订、确切化,并在解释考量中被挑选。同时,从很多事实状况中挑出“有关的东西”。在全部的这类步骤中仍存在着有关性。所以,一方面,具体的事实状况也同时决定着对规范的讲解朝何方向继续前行,其次,被讲解的规范,对于什么事实状况最后被确定为是有关的,起着标准有哪些用途。〔34〕最后形成判断。

取自瑞士学者马斯托拉蒂的等置模式Ｂ较好地表现了这一拉近靠拢过程。〔35〕

这两个等置模式图式,前一个反映了法律判断形成中事实与规范的相互关照关系,后一个反映了法律判断形成中事实与规范不断挨近的过程,互有补充,合为完整的等置模式。马斯托拉蒂较好地揭示了这个完整的等置模式,他把它拆分为以下八个阶段:〔36〕

1法律者从事实出发,并在其前理解基础上评价事实;

2他的前理解告诉他,何种事实的特征对于法律判断可能是重点的;

3他为这类事实的特征在法律规范上探寻有关规范本本;

4随后产生了对规范本本的讲解。讲解应把文本与事实放在一个正确的关系中;

5为此目的,法律者第一决定个案是不是落入规范本本的事情范围,当落入时,他试图理解,何种文本的规范陈述对于事情范围和个案是适合的:决定规范大纲或个案答案的应然方面;

6从规范大纲出发,他最后从事实中选择那些合适规范应用的要点:决定规范范围中个案答案的事实方面;

7目前应来处置个案的规范方面和事实方面,它们能被比较。规范陈述为个案所设置,关于事实的看法被还原到关于规范的怎么看上;

8法律判断是这一比较的结果:从规范的视角评价事实行为。

概括这八个阶段各自有哪些用途,其中,1、2是为建构小首要条件所作的筹备,3、4是为建构大首要条件所作的筹备,5、6、7是在来回比较事实与规范的基础上最后形成大小首要条件,8是作出结论。

在等置中,法律判断的形成历程了很多阶段,视不一样的事实与规范之间的关系,要单一或交叉地运用到各种办法,所以,最后要对上述模式与办法、各种办法的关系作一概括:

法律判断模式在法律判断的形成中,起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题、怎么样回答问题、回答问题的办法有哪些用途。推论模式从二元法律观及办法论出发,觉得判断的大小首要条件是分别形成且是既定的,关注的问题是法律应用的大小首要条件之间的形式推论过程,对内容不闻不问,“讲解+演绎”便构成了推论模式回答问题的办法。等置模式则立足于一元法律观及办法论,着眼于建构判断的大小首要条件,觉得建构是一个在事实与规范之间循环往复、相互照应的过程。其中,设证、总结、类比、演绎作为工具服务于建构大小首要条件;讲解和解释发生在设证、总结、类比、演绎过程之中,它们涵盖事实和法律两方面;在讲解和解释时,除去传统的四要点外,还要考虑到其他很多原因:结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等,它们常常是循环进行;目的论限缩、目的论扩张、法律修正、正当违背法律、法律补充等办法,则意在获得有关法律规范。整个法律发现和法律适用还是一个法律论证过程,其目的在于找到不同阶段的结论的可同意性和正确性,论证可能产生的结果为:证实、未证实、证伪。当通过等置的不同活动形成确定的大小首要条件后,最后才经由演绎得出具备势必性的判断结论。

倘若从法律判断形成的经验上考察,实质影响到判断的还有很多原因,如在司法社会学视线中,法官的出身、法官的个性、法官的年龄、法官的社会态度、法官受社会环境的影响、当事人如雇员的特征、审判方法、判决过程中的组织形式,对判决形成起着用途。还有信息、权力、民情与舆论等等原因与判断结果关联在一块。〔37〕面对它们大家当回答的是,判断者怎么样分别对待不一样的问题情势,怎么样认识每一个问题的复合性,怎么样用适合的方法去描摹这个复合性,这类都是尚未解决和值得专门研究的问题。

没有什么精准的、唯理性的对象,法律者所处置的事务也是,但这不排拒大家当精准地、唯理性地考虑它们,这就是德国联邦宪法法院法官哈斯默尔教授所说的:“唯理性地考虑非唯理性之事”。〔38〕假如要再重申一下关于法律判断形成模式的讨论意义和理论倾向,可以说就是此。的确,任何模式都有僵硬矜持之弊。然而“如何都行”的反模式、反办法态度,常常不免致使任意的决定,甚至走向“如何都不可以”。所以,大家的模式应当留出在事实与规范之间回旋的空间,等置模式则能让判断者在徘徊、顾盼之中整理着事实与规范,交流着实然与应然。

注解：

中国政法大学教授。

〔1〕德国法哲学家阿图尔•考夫曼曾对实然与应然各自的内容作了如下对比总结:感觉世界—理智世界,现象之人—规范之人,后天的—先天的,直观—定义,现象—本质,经验的—超验的,体验—考虑,固有些—超越的,打开的体系—封闭的体系,词序学—公理学,事件—规范,具体的、实在的—抽象的、普通的,事实上的强制力—精神上的权力,实效性—有效性,他律—自主,强制—自由,因果性—目的性,事情—本质,基础—上层建筑,利益法学—定义法学,法社会学—规范法学……考夫曼还汇总了历史上关于实然与应然关系的三种基本看法:实然与应然是一致的,实然与应然是不同的,实然与应然是等值的、相互关联的。参见考夫曼、哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第135页。另参见罗素:《西方哲学史》,商务印书馆1981年版,第395页;孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,1、二章。

〔2〕汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔3〕参见Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ,1997,Ｓ.55Ｓ.70Ｓ.93—15汉斯•波塞尔:《科学:什么是科学》,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页以下。

〔4〕参见上引,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.70,.93—15;Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｒｅｃｈｔｓｇｅｗｉｎｎｕｎｇ,1999,Ｓ.13

〔5〕陈金钊把法律发现的目的看作是怎么样探寻正当的个案裁判,发现针对个案的解决方法,并觉得成文法只不过讲解该办法的适合论据,但法律发现本身不是办法,怎么样发现法律才发生办法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北京大学出版社2002年版,第433页。

6〕在中国,法院以无明确规定而拒绝受理案件的状况时有发生,如2002年西南某高校女学生因未婚怀孕被学校勒令与其男朋友一道退学,两学生以学校侵犯自已的受教育权和隐私权为由提起行政诉讼,但法院以学校勒令学生退学是内部管理行为,不属行政诉讼和法院管辖为由驳回起诉。而今年在英国,一女大学生以相同是什么原因告倒开除我们的原中学,学校对她给予了赔偿,并表示道歉,还筹备修改有关处置女孩怀孕的校规。见《楚天都市报》2003年1月27日。陈

金钊把法律发现的目的看作是怎么样探寻正当的个案裁判,发现针对个案的解决方法,并觉得成文法只不过讲解该办法的适合论据,但法律发现本身不是办法,怎么样发现法律才发生办法问题。参见陈金钊主编,《法理学》,北

京大学出版社2002年版,第433页。参见上引,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.70,.93—15;Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｒｅｃｈｔｓｇｅｗｉｎｎｕｎｇ,1999,Ｓ.13

〔7〕参见前引〔3〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.90—16

〔8〕同上,Ｓ.148

〔9〕王路:《逻辑的观念》,商务印书馆2000年版,第119页。该书中,王路把逻辑仅视为演绎,演绎就是推理。本文亦持这一逻辑观。

〔10〕金岳霖主编:《形式逻辑》,人民出版社1979年版,第144页。

〔11〕参见Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｒｅｃｈｔｓｇｅｗｉｎｎｕｎｇ,1999,Ｓ.72

〔12〕Ｋ.Ｅｎｇｉｓｃｈ,ＷａｈｒｈｅｉｔｕｎｄＲｉｃｈｔｉｇｋｅｉｔｉｍｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｎＤｅｎｋｅｎ,1963,Ｓ.18转引自前引〔2〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.90—10

〔13〕Ｌａｒｅｎｚ/Ｃａｎａｒｉｓ,ＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｄｅｒＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ,1995,Ｓ.104

14〕Ｌａｒｅｎｚ,ＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｄｅｒＲｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ,1991,Ｓ.453

〔15〕Ｆ.Ｂｙｄｌｉｎｓｋｉ,ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｕｎｄＲｅｃｈｔｓｂｅｇｒｉｆｆ,2Ａｕｆｌ.1991,Ｓ.396

（16〕参见朱庆育:《私法推理的典型思维:从司法三段论到意思表示讲解理论》,载郑永流主编,《法哲学与法社会学论丛》,中国政法大学出版社2002年版,第44页以下,第82页以下,第162页。

〔17〕如:张保生:《法律推理的理论与办法》,中国政法大学出版社2000年版;雍琦主编:《法律适用中的逻辑》,中国政法大学出版社2002年版。本文觉得推论只不过指演绎,甚至逻辑也只有演绎一种。王洪在其《司法判决与法律推理》一书中将推理分成事实推理、法律推理和审判推理或司法判决推理三种,开启了一种新思路,有合理性。但他把打造大首要条件即探寻规范的过程称为法律推理,也有“泛推理”之嫌。他本人也承认:“确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程,同样地,探寻法律规范的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程”。

〔18〕Ｋｏｃｈ/Ｒuｓｓｍａｎｎ.ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＢｅｇｒuｎｄｕｎｇｓｌｅｈｒｅ,1982,Ｓ.63

〔19〕详见前引〔1〕,孙伟平书。

〔20〕参见前引〔3〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.93—7

〔21〕参见前引〔11〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.73

〔22〕Ｅｎｇｉｓｃｈ,ＬｏｇｉｓｃｈｅＳｔｕｄｉｅｎｚｕｒＧｅｓｅｔｚｅｓａｎｗｅｎｄｕｎｇ,3Ａｕｆｌ.1963,Ｓ.19,26

〔23〕参见考夫曼:《类比与“事情的本性”》,吴从周译,台湾学林文化事业公司1999年版,第44页

〔24〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第135页;前引〔3〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.126。以下。

〔25〕参见前引〔1〕,考夫曼等书,第184页。

〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学经历》中,将集中讲解了类比思想的《类比与“事情的本性》一书看作是其法哲学思想进步的一个里程碑。该文载Ｒ.Ａｌｅｘｙ,Ｒ.Ｄｒｅｉｅｒｕ.Ｕ.Ｎｅｕｍａｎｎ,ＡｒｃｈｉｖｆuｒＲｅｃｈｔｓ-ｕｎｄＳｏｚｉａｌｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ,Ｂｅｉｈｅｆｔ44,1991,Ｓ.144—162

〔27〕Ｗ.Ｆｉｋｅｎｔｓｃｈｅｒ,ＭｅｔｈｏｄｅｎｄｅｓＲｅｃｈｔｓｉｎｖｅｒｇｌｅｉｃｈｅｎｄｅｒＤａｒｓｔｅｌｌｕｎｇ,Ｂｄ.ＩＶ,1977,Ｓ.202

〔28〕参见前引〔3〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.93—10。

〔29〕参见Ｐａｗｌｏｗｓｋｉ,Ｍｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅｆ櫣ｒＪｕｒｉｓｔｅｎ,2Ａｕｆｌ.1981,Ｓ.205

〔30〕见ｈｔｔｐ//ｌａｗｓｋｙ.ｏｒｇ法学空间每天新闻:社会公德首成判例,2001—11—08。

〔31〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第511页以下

〔32〕参见ＫａｒｌＥｎｇｉｓｃｈ,ＬｏｇｉｓｃｈｅＳｔｕｄｉｅｎｚｕｒＧｅｓｅｔｚｅｓａｎｗｅｎｄｕｎｇ,1943,3Ａｕｆｌ.1963,Ｓ.15

〔33〕Ｈａｓｓｅｍｅｒ,ＴａｔｂｅｓｔａｎｄｕｎｄＴｙｐｕｓ;ＵｎｔｅｒｓｕｃｈｕｎｇｅｎｚｕｒｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅｎＨｅｒｍｅｎｅｕｔｉｋ,1968Ｓ.136

〔34〕Ｚｉｐｐｅｌｉｕｓ,ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅＭｅｔｈｏｄｅｎｌｅｈｒｅ,8Ａｕｆｌ.2003,Ｓ.90—91

〔35〕Ｐ.Ｍａｓｔｒｏｎａｒｄｉ,ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｓＤｅｎｋｅｎ,2001,封面图。

〔36〕参见前引〔34〕,Ｐ.Ｍａｓｔｒｏｎａｒｄｉ,Ｓ.171—172

〔37〕参见前引〔1〕,考夫曼、哈斯默尔书,第495页以下。

〔38〕Ｗ.Ｈａｓｓｅｍｅｒ,ＴｈｅｏｒｉｅｕｎｄＳｏｚｉｏｌｏｇｉｅｄｅｓＶｅｒｂｒｅｃｈｅｎｓ,1973,Ｓ.244转引自前引〔3〕,Ｋａｕｆｍａｎｎ,Ｓ.63