摘要：家庭成员之间的权利与义务关系主要依据血缘亲情而构建，涉及到一系列伦理价值判断。
2001年婚姻法仅规定离结婚以后未与子女一同生活一方父或母有探望权，忽视了子女主动与爸爸妈妈进行亲情交流的伦理需要，将子女兰于被动的客体地位。笔者觉得，被探望的子女绝不是探望权的义务主体，法律进一步明确未成年子女作为探望权的权利主体，符合探望权的伦理价值取向。

关键字：未成年子女；最大利益；探望权；探望权主体；伦理考察。

家庭成员之间权利与义务关系主如果依据血缘亲情而不是政治需要来建构，涉及一系列伦理价值判断，需要伦理价值的支撑和控制。国内2001年婚姻法规定了离结婚以后未与子女一同生活的一方父或母享有探望权。探望权是指夫妻离结婚以后，不与子女一同生活的一方，得按期看望子女，与子女交往或短期一同居住的权利。自产生之日起，探望权就遭到常见的关注和看重。本文以伦理的向度来考察未成年子女作为探望权主体的合理性。

1、探望权是伦理与法理的契合物。

探望权是基于爸爸妈妈子女身份关系和血缘亲情关系所派生的一种权利。为了保护爸爸妈妈双方与子女的亲情不让人为阻断，减轻亲子异处给子女带来的心理创伤和精神重压，尽量使子女在爸爸妈妈双方的一同关心照顾下健康成长，国内法律规定：爸爸妈妈与子女之间的关系，不因爸爸妈妈离婚而消除。夫妻的离婚只能解除配偶关系，不可以消除双方与子女之间的血缘关系，也不可以消除爸爸妈妈子女之间的伦理亲情。

（一）探望权的伦理首要条件是血缘亲情。

当代中国的家庭结构和功能都发生了非常大的转变。从结构上看，传统意义上的大伙庭或大伙族伴随市场化分崩离析了，代之以核心家庭（两代家庭）或主干家庭（主如果三代家庭）；从功能上看，生产功能、经济功能、养老功能与家庭有非常大程度的离别，家庭主要承载生育功能和情感功能。与市场经济中的利己主义相比，家庭日常存在着常见的利他主义。养育一个孩子要投人的资金不容小觑，衣、食、住、行，乃至教育、结婚等每一项都需要大笔资金投人和情感投人。养育子女实在是一件损己利人的事，爸爸妈妈除去可以获得些许情感慰藉外几乎无利可图。近年来，已经出现很多离结婚以后视子女为累赘的爸爸妈妈，有些甚至拒付抚养费，更不需要说常常探望子女，而子女却十分渴望血缘亲情。子女没办法阻止爸爸妈妈对婚姻的重新选择，也无力维护家庭的形式完整，但依恋血缘亲情却是人之常情，应当得到尊重与保障。

基于血缘、特殊身份和已经产生的感情，探望权人对子女探望、交往和短期一同居住，可以使爸爸妈妈与子女之间继续保有一份温暖的亲情，强化爸爸妈妈责任。探望权人应当积极行使探望权，直接抚养方应当帮助，予以配合。

（二）探望权的法理基础是缘于一同亲权的行使冲突。

子女的成长需要双亲一同抚育，爸爸妈妈离婚只能改变一同抚育的形式。法国《民法典》第287条规定，亲权由爸爸妈妈双方一同行使，在双方不可以协商一致时，或者法官觉得达成的协议有违于子女利益时，法官得指定有子女在其处惯常居住的父（母）单方行使亲权。《德国民法典》第1634条规定：无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女状况（以符合子女的利益为限）及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部。国内（（婚姻法》第36条规定：爸爸妈妈与子女间的关系，不因爸爸妈妈离婚而消除，离结婚以后，爸爸妈妈对子女仍有抚养和教育的权利和义务。可见，离结婚以后只有子女的人身照护权由一方单独行使，其他权利和义务仍然由离婚的爸爸妈妈一同行使。直接抚养方因为一同生活的便捷更多承担抚养教育义务，更多行使亲权的权能，致使双方行使一同亲权时难免产生冲突。为知道决冲突，法律针对直接抚养权人规定人身照护权，赋予未与子女一同生活一方以探望权，直接抚养方有帮助的义务。探望权是因为一同亲权行使冲突的合理解决方案，是一同亲权或监护权的延伸方法，“。

基于自然血亲或拟制血亲的爸爸妈妈子女之间的血缘和身份关系是爸爸妈妈对于子女抚养、教育、保护的权利义务的伦理基础，也是离结婚以后未与子女一同生活的爸爸妈妈一方享有探望权的伦理首要条件。

基于血缘亲情，夫妻离结婚以后需要探望我们的子女，总是与直接抚养方对子女的身体照护权（直接抚养方单独行使的亲权）产生冲突，所以法律平衡父、母、子三方利益，明确非直接抚养方的探望权，实质上是以法律形式保障了子女与爸爸妈妈之间亲情的交流和维系。探望权是契合伦理与法理而产生。

2、作为探望权主体是未成年子女的伦理需要。

（l）未成年子女是”最大利益“享有者，理当作为探望权主体。
1989年《儿童权利公约》确立的”儿童最大利益“原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来，将儿童作为独立的权利主体来对待，承认并尊重其独立的权利，扩大儿童权利，而并不是将它视为爸爸妈妈的附属品和权利的客体。对儿童利益与爸爸妈妈利益进行衡量时儿童福社是第一位。国内2001年婚姻法及其后的司法讲解体现了”优先考虑儿童利益“的原则，但与”儿童最大利益“还相差甚远。探望权以爸爸妈妈子女之间的血缘联系为基础，但各国立法非为爸爸妈妈的利益来设立探望权，而是以子女的利益为最佳考虑，离开对子女利益的考虑，探望权无存在的合理性。主动进行亲情交流对成长期的儿童的幸福和进步更为要紧。与成人相比而言，无论从法律还是从伦理角度看，儿童都是婚姻家庭中的弱势群体。国内2004年宪法修正案中规定了”立法应当关注社会弱势群体的需要“。社会进步本质上是为了人的解放和自由进步，直接目的是达成个人幸福生活，而个人幸福除去物质提供充足外，情感满足也是非常重要的一方面。情感的满足是在与人交流中达成的。亲情交流对尚未完全社会化的儿童的幸福和进步更为要紧。未成年子女作为探望权的权利主体，实质是赋予未成年子女主动与爸爸妈妈交往的权利。不是被动与爸爸妈妈交流，而是主动对爸爸妈妈打开心菲，对未成年人的心理健康极为有利。

（2）依恋稳定的血缘亲情是子女的正常需要和习惯。抚育过程中子女多少地承担家务或劳动，成为分工协作一同生活的要紧一分子。”人是守旧的，日常大多数靠习惯安排，一旦形成分工协作就有了保持下去的愿望，甚至有了长久保持下去的倾向“‘3]。家庭的稳定是靠了平时生活关系与从而发生的感情，人类的幼年时期需要保护和供养的时期特别长，即便成人有时也难免留恋妈妈和家庭的温存。意大利《民法典》专门规定了未成年人遭受物质或精神丢弃时行政机关可以主动干涉，并对该未成年人予以靠谱安置。国内还没关于精神抚养和精神丢弃的法律规定。未成年子女依恋爸爸妈妈双亲乃人之常情。法律赋予未成年子女以探望权，爸爸妈妈承担被探望的法概念务，便捷对爸爸妈妈是不是构成精神丢弃进行判断。

（3）家庭关系是孩子的社会关系中出现最早和持续最久的一种，家庭式的双亲抚养对子女健康成长的生理和心理客观条件是最佳的。

正由于这样，俄罗斯对儿童的国家救助和国家抚养也采取了”抚养家庭“方法，双亲家庭以领取国家薪资为条件替国家抚养孤儿、残疾儿童、弃婴。作为正在成长中的未成年人，家庭是其存活、学习、进步的主要平台，能与爸爸妈妈一同生活就是子女最大的需要，家庭和谐是孩子健康进步的基础。虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有我们的感情需要和生活的独特感受，有肯定的认知和理解能力、表达能力，完全否定其意志不可取。在美国，当子女达到一个适当的年龄，法院一般对子女的愿望给予相当大的看重，总是由法官私下在小会议室询问子女建议，防止子女被强迫地公然地站在爸爸妈妈中任何一方的尴尬。爸爸妈妈被暂停探望权、爸爸妈妈丧失行使探望的行为能力、爸爸妈妈因工作缘由或再婚缘由不探望子女的状况下，未成年子女主动探望可以与爸爸妈妈保持最好的亲情关系。

（4）爸爸妈妈离结婚以后，未成年子女在情感和心灵上总是会遭到不同程度的伤害，此时的他们更需要其他人的关爱、教育和保护。对子女来讲，通过探视、交往或与爸爸妈妈的短期一同生活，满足了未成年子女对爸爸妈妈的精神依恋，享遭到爸爸妈妈双方的关心和爱惜，减轻因爸爸妈妈离婚而导致的身心伤害，增强心理承受能力和家庭责任感。探望权侧重对离异家庭中爸爸妈妈子女之间精神利益的满足与保护，维系未与子女一块生活的爸爸妈妈与子女之间好的亲情伦理关系。

总之，探望权主体设立的基础是爸爸妈妈子女的伦理亲情。爸爸妈妈子女关系的实质就是指爸爸妈妈子女间的权利义务关系，它不因爸爸妈妈离婚而消除。

子女仍然需要爸爸妈妈双方的关怀照料、管理、教育、指导和精神抚慰。未成年人作为探望权主体，主动与爸爸妈妈进行亲情交流和情感交流，是未成年子女的伦理需要。

3、未成年子女作为探望权主体符合探望权的伦理价值取向。

仅规定爸爸妈妈对子女的探望权好像侧重于保护爸爸妈妈的身份利益，并不符合”儿童最大利益“原则的需要。学术界反对未成年子女作为探望权主体主要有两种理由：一是未成年人为无民事行为能力人或限制行为能力人，没办法亲自行使权利，即便法律规定未成年子女作为探望权主体也存在行使权利上的困难；二是探望权是亲权的延伸，是法律赋予爸爸妈妈监护未成年子女的专用权利，探望权应当专用于爸爸妈妈。笔者觉得，爸爸妈妈与子女之间的权利义务关系是相互的，而不是单方面的。相互之间得到关心和安慰的身份利益是双向受益的，而不是单向受益。未成年人没亲自行使权利的行为能力，并不可以成为剥夺其权利存在的原因，可以通过具体的规范设计来克服操作上困难。

（l）爸爸妈妈与子女之间的血缘亲情不以婚姻关系的终结而消灭，亦不可以人为加以阻隔。爸爸妈妈期望能随时探望到不由自己直接抚养的子女，子女也期望随时能见到不与自己一同居住的爸爸妈妈。

这是人类的本能的亲情使然，是一种自然而然的不可以完全控制的真情实感。爸爸妈妈探望子女和子女探望爸爸妈妈一方都是血缘上的固有权利，法律应当保障子女主动探望爸爸妈妈的愿望的达成。探望权是一种双向受益的权利，爸爸妈妈离结婚以后享有，子女亦有。

（2）探望权是亲权的一项权利内容，是亲权的延伸方法。与古时候亲权相比，近代亲权规范已有了非常大的变化，现代亲权从”父权“进步为爸爸妈妈一同享有些权利。伴随儿童主体观的进步，各国亲子法均确立”儿童最大利益“原则，设立亲权的目的主如果为了保护未成年子女的利益。亲权已从爸爸妈妈权利转变成为爸爸妈妈抚养、教育和保护未成年子女的义务和责任，是职责性权利。

（3）传统亲子法主要基于爸爸妈妈利益设计相应法律规范，儿童被视为爸爸妈妈权利的客体，排除去儿童作为探望权主体的可能。有的父（母）总是把孩子当作我们的私有财产，觉得既然抚养权判给了自己，自己就有子女被探望或子女探望他们的否定权；甚至有的父（母）因憎恨他们，把拒绝孩子与他们见面当作报复惩罚他们的方法。未成年子女作为探望权主体有益于子女客体观念的改变，也有益于纠正子女从是爸爸妈妈的观念，有益于爸爸妈妈责任承担和未成年人最大利益保护。

（4）未成年人有权需要爸爸妈妈精神抚养。未成年人有受抚养权，抚养包括物质抚养和精神抚养两方面。对于非直接抚养的父或母一方来讲，其对子女的抚养和教育，除去抚养费的给付，更主要的是探望权的行使，也就是探望义务履行，所以探望权是基于爸爸妈妈子女关系而产生的义务性的权利。离结婚以后未直接抚养子女的一方，不探望子女是不完全履行抚养、教育子女的义务。假如既不支付抚养费也不探望的可以认定为丢弃。

对子女而言，探望权是爸爸妈妈义务或责任，是未成年子女的权利。

4、结论。

从探望权的立法本意来讲，探望权主如果为法定监护人，也就是为爸爸妈妈所设。探望权的权利主体是指根据法律规定享有探望权的人，探望权的义务主体是指根据法律规定帮助探望权行使的义务人。权利主体和义务主体过窄不利于探望权的行使和儿童利益保护，也不符合亲情联系的伦理需要。因为儿童利益优于爸爸妈妈利益被考虑，子女理应作为探望权主体，达成主动与爸爸妈妈亲情联系和交流的愿望。国内只对孤儿、残疾儿童、查找不到生爸爸妈妈的弃婴进行国家救助和国家抚养，此外的儿童抚养全部是通过家庭完成。探望是爸爸妈妈承担精神抚养义务的方法之一，子女受抚养的最大利益应当得到法律全方位保障。假如爸爸妈妈无行为能力、没能承担探望义务、不想探望照顾子女的，法律应当允许子女主动探望爸爸妈妈，作为探望权的权利主体。

参考文献赵敏，余荣红。应明确子女为探望权的权利主体：兼评国内探望权规范的立法宗旨[J]

费孝通。乡土中国·生育规范【M」。北京：北京大学出版社，1998:215.