整个物权行为理论中事实上包含了三重陈陈相因的问题：物权行为的独立性；物权行为的无因性；物权行为的独立性与无因性的关联。这三个问题是相对独立的：第一个问题是事实问题，第二个问题是价值问题，第三个问题是逻辑问题。在这篇短文里，笔者尝试提出一点新怎么看，即结合法律行为和意思表示的基本理论探究物权行为理论，揭示物权行为理论与整个民法学体系的冲突与物权行为理论中的不完备之处；运用语词还原办法，揭示财产权转换的效率问题，这是一种关注事实而不是关注语词的办法。

1、事实问题：物权行为的独立性

国内民法学界对物权行为的独立性的争议远不如对无因性的争议大。可以明确的是，从法律原义讲解的角度看，国内现在的民事立法都否认物权行为的独立性。

物权行为的独立性之所以是一个事实性问题，是由于物权行为是通过当事人的合意与外在的表征形式体现出来的。只不过对这种合意与表征的独立性存在争议而已。否定说的主要理由是，物权行为的合意已经包括在债权行为的合意中了，因而不是独立的。这一问题第一涉及判断标准问题。一般觉得，德国法在理论上确立物权行为的独立性的目的在于，区别债权和物权的发生依据，如此就保证了债权、物权这一分类的纯粹性。但我觉得，更要紧的是由于物权行为是客观存在的，这一判断的规范是法律行为理论。

从德国法律行为理论发达史看，物权行为理论与法律行为是密切联系在一块的。在德国，第一提出法律行为这一定义的是海瑟，哥廷根大学教授、海瑟的老师胡果高度评价了海瑟的研究。但使法律行为得以系统化、理论化的是胡果。限于资料，海瑟是不是提出了物权行为理论，我不能而知，但胡果对物权行为理论的贡献，却为国内民法学界所忽略。德国法学家雅各布斯觉得，胡果是物权行为理论的真的创立者。萨维尼的弟子普赫塔觉得，胡果在物权行为方面的收获高于萨维尼。这一事实表明：物权行为理论与法律行为理论的创立是互为因果关系的。由于物权行为理论的打造使法律行为理论大概和有必要打造。由于在胡果和萨维尼年代，德国身分法上的法律行为极少，假如没物权行为，法律行为的大厦就没根基。

我提出这一段常识谱系是什么原因在于，中国民法学界继受的是德国民法学说，而德国民法学基本上沿袭了莱布尼茨—沃尔夫以来的几何学法学，理性法学派基本上继承了莱氏的办法，觉得法律规范是一个有等级位阶的金字塔体系。因此，大家需要进入其定义系统，才可以真的理解德国法上的物权行为，也才可以理解中国物权法理论。假如大家使用方法律行为的定义去剖析买卖中的出货阶段，就会发现，在德国承认出货是一个物权行为是再自然不过了：出货中移转所有权的合意一定是存在的，而这一合意的存在就能认定它是一个独立的法律行为。由于，在德国的理论体系中，判断法律行为的主要标准有2、一是存在乎思表示；二是该意思表示具备法律意义，用拉伦兹和弗卢姆的话说，当事人追求的是私法上的法律成效。而出货是移转所有权合意的外在表示，这里既有合意，也有表示，所以出货当然是一个法律行为。又由于法律行为只不过一个抽象的类定义，它是对各种具体法律行为的抽象。不一样的合意追求不一样的法律成效，构成不一样的法律行为。而出货中的移转所有权合意与交易合同中获得债权的合意不同，由于债权和物权不同，因此它是一种独立的法律行为。

需要特别指出的是，从出货中推导出物权行为的独立性，与整个物权行为的理论是协调一致的。物权行为理论的一个基本内容是形式性原则。事实上，这一形式性原则既包含了物权变动的形式性需要，也包含了从物权变动的形式中推导出物权合意的需要。而这一点，正是物权行为无因性赖以存在的根基。

假如笼统地觉得，出货中的合意能为债权行为概括，因此否认物权行为独立性的话，至少有两个规范很难讲解：一是无权处分合同；二是单方物权行为。

国内《合同法》第51条关于无权处分的规定是现在争议的焦点。对该条的权威讲解是，该条所称的“合同”是指交易合同，即债权合同。这一讲解等于在合同的成立、生效要件上附加了一个条件，即行为人在订立债权合同时需要具备处分权，不然合同效力待定。这种讲解会引发理论上和实践中的难点：即把一些本来有效的合同讲解为效力未定合同。如连环交易合同、以后之物的交易合同，特别是以后之物的交易合同，这种合同在订立时，标的物根本没有，标的物没有，自然没有所有权，没有所有权当然没处分权。但无人觉得，这类合同由于处分权的欠缺而是效力待定的合同。可见，权威讲解与《合同法》有关合同生效要件的规定矛盾。而且，在整个合同法体系中，这种讲解也与《合同法》第135条与第150条不协调，也与私法自治原则矛盾。

假如说有一个事实使所有法系都不能不承认物权行为独立性问题的话，那就是单方物权行为。典型的是物权的抛弃，即所有人以意思表示舍弃自己特定的所有权的行为。抛弃行为舍弃所有权意思的外在表示，而且舍弃处分的是所有权，根据前文判断法律行为的规范，这一行为毫无疑问是法律行为。而且，这种法律行为不是债权行为，而只能是物权行为，由于它发生的是物权法上的法律成效，而不发生任何债权法上的成效。

萨维尼在提出物权行为理论时，还有一个考虑，即承认物权行为的独立性能够帮助捍卫全方位 的私法自治原则，。由于它把当事人之间的物权变动归结于当事人之间的自由意思，如此就克服了物权变动形式给当事人带来的法律强制。这一理由不具备说服力，由于把物权变动的结果处置为债权行为的效力也没否定当事人的意思自治。

王泽鉴先生觉得，中国社会科学院法学研究所的“物权法草案学者建议稿”在物权变动模式上创设了“物权变动与其缘由行为的区别原则”，“可资同意”。采取独立的物权行为，并且将它有因化，虽然具备定义化、体系构成的功能，但其实质成效与“中国模式”相同，因此，另创一个物权行为似属多余。①而我以上的剖析表明，在国内法系的民法学理论和规范下，否认物权行为的独立性是非常难做到的。事实上，关于物权变动的立法，祖国国内与国内台湾区域的规定基本上没差别，而国内台湾区域学者一致觉得台湾区域立法承认物权行为。这个例子也说明了立法不可能不承认物权行为的独立性。

2、价值问题：物权行为的无因性

国内学者对物权行为理论批判的弹药主要集中在无因性理论上，其主要理论资源是赫克运用利益法学所做的剖析。这里我提出几个无因性理论中的矛盾问题，求教于同仁。

无因性适用的范围

无因性理论的基本需要是，债权行为的缺陷不可以影响物权行为的效力。缘由就是物权行为与债权行为是离别的，物权行为是债权行为以外的一个独立行为。无因性理论中事实上隐含了如此一个推定：即无论出货、登记合意的真实状况怎么样，从出货和登记这种外在的形式中都可以推出物权合意与物权行为，这也是物权行为形式性原则的内容之一。但，假如大家把物权行为置于法律行为的体系中，就会发现，无因性理论与法律行为和意思表示的基本原理有内在矛盾。可以说，德国民法学界之所以会出现“缺陷同一”理论，多少与这一问题有关。

下面大家看看这种推导过程与意思表示理论的矛盾。

在债权行为存在欺诈、胁迫时，物权行为的合意势必也会遭到影响，特别是在胁迫中，很明显可以判定当事人之间根本没有物权移转的合意。在欺诈中，这种合意也是基于当事人的意志不自由而成立的。根据萨维尼的说法，基于错误的出货，也是出货。事实上，这种出货并没构成出货，譬如约定出货的是A物，却出货了B物，此时，当事人之间并没对出货达成意思表示一致，因而并没成立物权行为，或者说成立了物权行为，但可以依据意思表示错误规则撤销。在上述几种状况下，认定当事人之间存在法律意义上可以成立的合意，采取的是表示主义的讲解。但，依据私法自治的基本原理，只有没办法采取意思主义讲解或者讲解失败后，才可以采取表示主义。而一旦采取意思主义的讲解，就会认定这种合意要么没有，要么有缺陷。而物权行为是法律行为的一种，缺陷法律行为的规则当然应当适用于物权行为，如此一来，物权行为的无因性理论就很难成立了。

依据无因性原则，在债权行为违反法律的强制性规范或禁止性规范时，譬如交易毒品，物权行为也会由于违法而无效；在违反法律规定交易黄金的状况下，由于当事人持有黄金是合法的，物权行为可以有效。债权行为违反公序良俗原则时，由于物权行为在伦理上的中立性，好像应该有效。但，由于违反公序良俗的行为规制的对象绝不止是债权行为，而且也包含这种结果，因此，物权行为也应该无效。

可见，在法律行为和意思表示理论框架下，无因性适用的范围非常小，主要适用于债权合同解除的情形。但在这样的情况下，承认物权行为与否，处置的结果基本上是一致的。在这样的情况下，否认物权行为无因性的国家，由于所有权已经发生了移转，而所有权并不会由于合同的解除又自动恢复原状，因此，也应当适用不当得利规则处置。这与适用物权行为无因性理论解决事实上是相同的。顺便指出，无因性具备讲解基于给付产生的不当得利规范有哪些用途，但这里有一个逻辑上的悖论：由于假如承认物权行为的独立性和无因性，那样在债权行为被撤销或者无效后，由于所有权的移转是基于物权行为发生的，那样非常难说获得所有权没法律上的依据，德国民法使用了“给付缘由”来讲解，最后还是回到了债权行为上。这一讲解在逻辑上是不可以成立的。而否认物权行为的理论看着仿佛比较容易讲解这一问题，事实上不是如此。由于假如觉得债权行为无效，所有权的移转也无效的话，那样出卖人当然就享有标的物的所有权，买受人也就没有得利了。那样，这里成立的不当得利只能是基于占有些不当得利，而不是基于所有权的不当得利了。这确实是—个“饶有趣味”的问题。

物权行为保护买卖安全的功能

雅各布斯教授觉得，物权行为理论创立时并没考虑买卖安全，其目的仅仅在于讲解基于给付发生的不当得利。假如觉得物权行为是为了保障买卖安全而设立的，就有点“高射炮打麻雀”的味道了。重点问题还不在于此。国内学者反对无因性的一个理由是，动产的善意获得规范、不动产的公信力规范可以取代物权行为，起到保障买卖安全有哪些用途。这事实上是误解了物权行为无因性的适用范围。由于物权行为作为一种处分行为，需要以具备处分权为要件；而善意获得规范和公信力规范中，处分人都没处分权，因此其中的物权行为的效力待定，但法律为了保护买卖安全，用强制性规范补正了其权源上的缺陷。可见，物权行为无因性与善意获得、公信力规范的适用不同：物权行为保障的主如果连环买卖中的买卖安全，它以有处分权为要件；而善意获得和物权公信力保护出卖人无处分权的买卖，无需处分权。正是在这个意义上，大家才可以理解，在法制史上，善意获得规范与物权行为无因性出现的时间不同，两者之间没势必联系，也才能理解雅各布斯教授的看法。

物权行为无因性与法律的公正

在赫克的剖析中，物权行为无因性对出卖人最为不利的情形是：在买受人没完全履行合同时即破产或被强制实行；买受人将物处分给恶意第三人。

这里有几个问题值得大家考虑。

第一，为何大家非常敏锐地考虑到出卖人的利益，而不考虑买受人的利益3譬如买方预先交了钱，但没拿到货物时，出卖人破产或被强制实行时，买受人的资金所有权也适用物权行为无因性原则；而且由于资金所有权移转上的特殊性，在占有转移之后，就只可以作为一种债权请求偿还了。这对买受人也同样是不利的。因此，假如考虑到物的流通秩序，需要意识到，物权行为无因性承认的是买卖中的正常风险。其次，对于票据行为的无因性，学者之间没任何争议，其缘由就是，流通性是票据赖以存在的根基；这种流通性是受国家权力强制保护的。这里需要注意到法律中物的价值的变迁。自工业革命以来，技术的发达使商品极其丰富，甚至颠覆了传统的富人、没钱人的区别标准，因此，物的价值也主如果交换价值，而不在于物本身的用法价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣会得出近代法上债权居于优越地位的结论，这不是法律架构的结果，而是社会变迁的结果。这就意味着，所有权在非常大程度上已经成了一种观念性的权利，大家对物的享有利益常常可以为资金代替。那样为何大家不促进物的流通性呢?而物权行为的无因性的最大贡献就是此。

第二，对不当得利请求权的认识。依据赫克的剖析，在破产程序中，由于不当得利是一种债权，所以出卖人不可以直接取回原物，而只能像其他债权人一样，进入破产程序请求债权清偿。这有损于出卖人的利益。这里有两个问题应该注意：其一，假如大家强调保护出卖人的利益，那样买受人的其他债权人的利益应该怎么样保护?根据国内法系的债权、物权理论，债权是平等的，何以出卖人对买受人的债权可以转化为具备优先效力的物权?其他债权人就不可以优先保护?仅仅由于债权的标的物不同就不同保护?其二，不当得利返还请求权的性质。根据国内法的规定，不当得利返还的是原物或者原物的变体。根据这一规则，假如原物存在，出卖人是可以请求返还原物的。此时，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力事实上是一样的。假如原物没有，出卖人当然只能请求物的变体，即资金债权。而此时，即便否认物权行为的独立性，由于物的丧失，出卖人也没办法倡导物权请求权。

最后，出卖人将物处分给恶意第三人的，这一处分行为的效力怎么样?赫克与传统民法学理论都觉得，这一行为是有效的，由于买受人此时有权处分。但，需要意识到，这与一条古老的法律原则不相容：法律不保护恶意。在这样的情况下，假如大家依旧认定买受人的处分行为有效，那就真的使法律不公平了。

事实上，物权行为无因性与整个物权行为理论都与国内法系一个最为基本的分类有关，即关于财产权的债权、物权的分类。在所有权绝对的观念中，对物权行为无因性的讲解困难程度非常大。假如借用英美法财产权的传统或者部分产权经济学家所称的产权定义，把物上的权利作为一组权利或者说是权利束，也就是完全抛弃了所有权的绝对性，就能讲解这一问题，甚至还能在出卖人、买受人之间达成某种利益的衡平。由于假如所有权相对于其他权利没绝对的优越地位，那样在这类状况下，所有权事实上转化成了一种同质性的权利即债权，如合同请求权、侵权行为请求权、不当得利请求权。重点问题在于，怎么样保障这种转换的效率。这是一个非常大的问题，也是我努力的一个方向。我的基本思路是，将国内法系的法律思维中抽象化的定义和规则作一个简单的还原，把它还原为具体的法律关系、社会事实，这事实上是一个语词去蔽过程。惟有这样，才可能贯彻比较法上的功能主义原则，在国内法和英美法之间作出有效率、有意义的比较。限于篇幅，这里不再展开。3、逻辑问题：物权行为独立性与无因性的关系

中国民法学界有学者觉得，应承认物权行为的定义，但可以否认物权行为无因性。其理由主如果：是不是承认物权行为无因性是立法政策问题，而物权行为无因性会带来不少不公平问题。一般觉得，瑞士民法典采取的就是这种模式。

物权行为的独立性与无因性能否分开事实上是一个逻辑问题。假如物权行为与债权行为是独立的两个行为，在法律上有各自独立的法律效力，那样债权行为的效力在逻辑上就不应该影响物权行为的效力。物权行为的效力只能受其本身的影响，譬如当事人的行为能力等。但，这种逻辑只不过纯粹理论上的逻辑，并非实践中的逻辑。由于债权行为和物权行为虽然是两个行为，但在债权行为与物权行为同时存在的状况下，物权行为之所以发生是由于债权行力，假如没债权行为，就绝对没物权行为。因此，在实践中，独立性势必致使无因性的逻辑不可以成立。

物权行为的客观性是一个事实问题，这一事实问题只不过法律调整的材料而已。正如王泽鉴先生指出，物权行为是不是有因或无因，并不止是逻辑关系，而是一种由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。②的确这样。物权行为的独立性与无因性的联系并非绝对的，是不是采取无因性主义涉及对不同利益的保护，因此，重点保护何方当事人的利益就是法律的价值选择。它是法律对客观事实所作的评价。物权行为无因性不可能存在于社会事实中，它只存在于大家建构的法律世界中。而这两个世界常常是两个独立的世界。③

注解：

1、参见：参见王泽鉴：《物权法上的自由与限制》，梁慧星主编：《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）公司2001年版，第274页。

②参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第261页。

③参见左卫民、谢鸿飞：《司法中的主题词》，《法学研究》2002年第2期。