摘要：伴随国内社会主义法制建设的进步，民法作为基本法，其用途日益凸显。本文通过对民法移植历史的介绍，论述了民法移植的必要性和可行性，并对民法移植的问题进行了探讨。

关键字：民法移植当地化

法律移植是指“特定国家（或区域）的某种法律规则或规范移植到其他国家（或区域）”，法律移植的过程就是法制落后的国家（或区域）向法制一流的国家（或区域）学习，借鉴，吸收的过程，以填补其法律规定的空白，弥补其法律体系的不足，最后达到健全其法律规范的目的。国内的民法近代化的进程宏观来看就是法律移植的过程。

1、民法移植的历史

民法作为产品经济的基本法，在整个法律体系乃至国内的法治建设中有着举足轻重的重要程度，民法进步的程度标志着一个国家法律成熟的程度。国内古时候并没民法一词，没产生民法的社会基础——市民阶层，更不会有民法弘扬的平等自由精神。因此，从国内民法进步的历史来看就是一个不断移植外国民法的过程。

国内的民法移植主要分为三个阶段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各种社会矛盾错综复杂，腐朽、落后的清政府在内忧外患之下没办法照旧进行统治，20 世纪初，义和团和八国联军先后攻占北京，维新变法失败的清政府意识到变法改革的重要程度。为了维护岌岌可危的封建专制统治，特别是为了收回“领事裁判权”，清政府被于1902 年迈开了艰难的变法节奏。《大清民律草案》是清王朝灭亡前最后完成的重点法典草案，该草案从光绪三十三年（1907）年开始起草，在日本法学家松冈正义的帮助下，主要参照日本、德国、瑞士等国的民法，历时六年，宣统三年9月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即灭亡，该草案未推行。该草案具备明显的移植痕迹和内容的超前性，因此即便推行也未必会有预期成效

（二）民国时期

1925 年，在保留《大清民律草案》很多具体条约基础上，北洋政府修订法律馆完成了民法典的起草工作，称为《民法典修正案》（又称《第二次民律草案》）。该草案沿用了民商分立的编制办法，五编制的立法体例和抽象化的定义体系，它终因未完成立法程序而未成为正式民法典。国民党统治时期的法律移植相比上一时期有更大的进步。1930 年的《中华民国民法》是国内历史上第一部正式颁布推行的民法典。该法典采民商合一体制，不只从体系和内容上愈加健全，而且在兼顾日本和欧陆法典的基础上还认真考虑了法律移植当地化等要紧问题。谢怀栻老先生赞誉它是“在改革中国数千年的法制方面，在中国开创私法规范与私法文化方面，较之法国民法典（拿破仑法典）犹有过之。这是中华民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949 年到今天

1949 年中国成立后，1949 年——1956 年间，大家全盘移植前苏联的民法理论。1956 年12 月完成了新中国第一部民法典草案，该草案以1922 年苏俄民法典为蓝本，完全采纳其编排体系。70 年代后期尤其是党的十一届三中全会以来，伴随经济体制改革的渐渐深入，产品经济的不断进步，民事立法进入了一个新的进步时期。1979 年8 月，全国人大常委会第三组成民法起草小组，着手第三次民法典起草工作，至1982 年5 月已先后完成四稿民法典草案。1987 年1 月1 日起推行的《中国民法通则》是新中国颁布的第一部调整民事法律关系的基本法律，它的颁行是新中国民事立法的里程碑，它的诞生在根本上促进了国内法制的民主化、现代化进程。

2、民法移植的必要性和可行性

通过对国内民法移植历史的考察，可以看出近代民法的进步过程就是民法的移植的过程，也是民法现代化的过程。从理论角度上看，民法移植有其必要性。第一，国内自古重刑轻民，民法中的平等，自由，权利等观念一直没形成，这对于产品经济中平等的交换关系极为不利；第二，民法作为基本法其基础是市民社会，市民社会又是打造在产品经济的基础上，被觉得是一个“脱国家脱政治的范围”。市民是平等自由的、具备独立人格的财产所有者。被封建思想束缚了数千年的国人还没完全培养出这种意识。最后，从整体上说，中国的法制建设水平与世界发达国家相比还有肯定的差距。国内想要迅速步入市场经济，打造完整的与之配套的法律机制，最捷径的方法就是移植外国民法，特别是欧美等发达国家的民法，从中吸收借鉴打造市场经济的法律规范。

早在1974 年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（AlanWatson）从西欧对罗马法的移植中得出一个结论，“无论起源的历史条件怎么样，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没内在的紧密联系。”可见民法移植有其可行性：

第一，以史为鉴可知，法律移植在历史上是一个常见的活动，其中也不乏民法移植成功的例子。如西欧各国对罗马法的移植，日本1898 年的民法典基本上包括了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其1926 年的民法典；埃塞俄比亚1960 年的民法典等，无疑都是民法移植成功的例证。这样来看，民法移植是可行的，要紧的是移植的方法和办法。[论文网 Www.LunWenData.Com]

第二，法律是社会进步的产物，民法更是市场经济进步的结果。而社会是一个互相联系、互相制约、相互影响的大系统，国家也好，法律也好，都是这一系统中的一个要点，不可以脱离社会这个大系统而孤立地存在。因此，从社会学角度来看，法律中的某些促进人类社会文明进步的内容是没国界的，英国法、美国法、法国法、日本法，都是整个社会的法，某个国家所创造的法律成就，不止是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富，理所当然地应当为每个国家所一同享用。从古罗马的市民法到《德国民法典》可以看到浓厚的移植痕迹，平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用等是西方现代民法移植罗马法所确立的原则和理念。因此，根据社会学原理，民法移植不止是应该的，也是需要的，并且也是势必的。

第三，法律是文化的一种，而文化是没国界的。任何两个国家或区域之间都会有文化上的冲突和融合，不难想像法律当中也有一些代表全人类，共性的文化要点，如对大家行为的规范价值、协调价值、引导价值等，这类，应当是没国界，而为人类所一同享用的。民法是基本法，其调整范围在各国应当是一致的——即平等主体之间的财产关系和人身关系，而民法的精神更是各国早已意会的平等，自由，权利。所以民法移植的困难程度较之其他法律应该是最小的，其可行性也应该是最大的。

第四，国内的法治化进程原本已经落后于西方国家，假如依旧固执己见，闭门造车，大家的法治化建设必然愈加落后。日本可以在短期内由落后变得富强，与其变法改革不无关系。19 世纪70 年代，日本明治维新，移植国内法系国家的法律，如1868 年5 月，明治政府商法司颁布《商法大意》，规定了一系列土地、税收、金融、殖产、兴业等法律，打造健全的政治经济体制，使日本飞速由落后的封建社会转变为一流的资本主义国家。曾任全国人大常委会委员长的万里于1988年12 月6 日在全国人大常委会召开的座谈会上讲到：“为了加快立法节奏，外国，香港一些有关产品经济进步成熟的法律，大家也可以移植和借鉴，不必每件事从头搞起。”可以说民法的移植是完善社会主义法治的一条捷径。

3、民法移植应当注意的问题

综上，民法移植是法律后进国家法律进步、进步的捷径之一，民法的进步程度标志着一个国家法律成熟与否。国内进入21 世纪，在经济全球化的首要条件下，民法移植是打造现代化法治国家必不可少的选择。国内学者朱苏力觉得：“关于法律移植，我确实觉得法律移植不太可能。”但其著作《送法下乡——中国基层司法规范研究》中承认“中国当代的司法规范就其直系血缘来讲是欧陆法系的”“作为一个事实问题，大家不可能什么都移植，移植是要本钱的”。可见苏力并未不承认法律移植，只不过强调要有所选择，要考虑本钱。因此问题在于怎么样移植和移植过程中面对一些具体问题的解答，民法移植应当在移植前、移植中、移植后三个环节做好工作：

（一）有比较、有选择地进行法律移植

由于法律是对特定历史条件下社会经济的客观反映。有的法律深深扎根于特定的历史传统年代背景，具备强烈的民族个性，脱离原有些土壤后便不容易存活。有的法律规范与一国的政体、国体等原因密切联系，在政治规范不一样的两个国家间非常难移植。还有的法律规范在母体国自己就存存在争议，譬如关于堕胎、安乐死、废除死刑等尚未达成协议的规范，如此的法律显然也不可以随便移植。

因此，大家在移植他国民法时，要对大家国家自己的原因进行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的价值性和移植成功的可能性；然后看国内是不是具备合适移植法律成长的土壤条件；最后进行有选择的移植，要取其精华，去其糟粕。法律移植涉及到规范的结合问题，只有当植体可以被受体所接纳融合并转化为受体的一部分，民法移植才会成功。法律移植前对植体和受体的反复考察研究是一项必不可少的工作，它能减少法律移植的风险。

（二）不只要移植一流的法律条文，还有注意打造与之相一致的法律文化环境

民法移植是一个系统工程，仅仅将外国的某项一流的法律规范移植过来是不够的，还需要使法律与本国的政治、经济、文化环境合适套，使移植来的法律有一个有效运行和良性进步的环境。规范的有效运行依靠肯定的环境，除去需要移植基本规范外，还要借用国家力量给该项规范的有效运行创造必要的环境和规范框架。假如没打造与之合适套的规范，移植来的民法可能陷入一个孤立的境地，最后可能“名存实亡”。

近代民法的原则是在西方文化的基础上进步起来的，西方的这种新的人伦精神、人本主义致使了西方近代自由平等的理性的文化内涵，权利神圣、身份平等、意思自治、等价有偿、契约自由、诚实信用等近代民法的基本原则也得以确立。这与国内传统对法律的认识大相径庭，因此，大家在打造社会主义市场经济体制的过程中，要不断宣传、培养西方的文化内涵，打造与平等精神一致的文化环境，摒弃传统文化的身份等级观念。只有如此移植过来的民法才能更好的适用，更好的发挥用途，更好的服务于市场经济。

（三）做好民法移植后的“当地化”工作

法律实质上是一种文化的表现形式，与传统、习惯等文化原因密切联系。法律上的“当地资源”，根据字面的意义，是指在本国土生土长的法律，习惯等。一般而言，法律移植总是会与“当地资源”发生冲突，矛盾，但当地资源并非一尘不变的、绝对的。倘若所移植的外国法律不可以非常不错的当地化，移植的法律就非常难得到充分的推行。法律移植的当地化是指在进行法律移植时，结合本国的政治经济文化等原因，对法律规范进行当地化的改造，使之与本国国情相适应，并最后使外来法律文明转化为当地法律文明的过程。

美国法学家伯尔曼在其著作《法律与宗教》中写道：“法律需要被信仰，不然形同虚设。”所以，只有被当地化的民法才可以被更好地信仰，推行。大家所要做的不是将移植的法律和当地资源对立起来，而是应该对当地资源加以扬弃，通过吸收外国一流的法律规范，再借用当地资源条件进步合适当地条件的法律文化。[论文网]

参考文献：

[1]沈宗灵．法理学．北京：高等教育出版社．1994 年版．

[2]谢怀栻．国内国家民法典研究．北京：法律出版社．1984 年版．

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[4]人民日报．1988 年12 月8 日．

[5]苏力．送法下乡——中国基层司法规范研究.中国政法大学出版社．2001 年版．

[6]伯尔曼．法律与革命．北京：法律出版社．1984 年版．