一 、问 题

1996年寒假，我回到老家四川，参与了一块人命纠纷的处置。案件的事实大致是：

农民M在履行乡政府的劳动义务时，住在江湖大夫Y家。一次闲聊时，M提到他的爱人有胃病，Y就主动提出可以为她开一个秘方。M收下秘方后，要给Y报酬，Y坚持不收，最后象征性地收了1元钱。后来，M按Y开的处方，到乡中药铺买了药。其老婆（以下简称Q）喝药后，出现种种不适症状，并在一小时后死亡。M立刻向村长报告这一事件。随即又托其三叔（以下简称S）去乡派出所报案。派出所在接到报案时，即到M家，带走了残留药汁、药液与处方等有关证据。第二天，村长及S到他家，公告M说，派出所决定，大夫赔偿3500元；先火化尸体，不要闹事。M当时就表示不服该解决方法，随即与村长、S一块去派出所，表示拒绝火化，并且要追究Y的“医死人”的责任。

近年来，伴随法律社会学在中国的兴起，不少学者对中国乡村社会纠纷的解决作了深刻的研究（强世功，1997，1999；赵旭东，1999）。但，这类研究针对的都是民事纠纷，这种纠纷适用“不告不理”原则，国家权力是消极、被动的。对国家权力应积极、主动介入的案件，现在还没学者研究。我的问题是,在一块国家应当主动干涉的案件中，法律是怎么样实践的?我将考察在纠纷的解决这一场域中,各方当事人保持和用权力的技术，与社会秩序是怎么样恢复的。

2、纠纷解决中的权力游戏

Q的死亡，打破了当事人乃至整个社区的常规化、例行化的生活。围绕着这起纠纷的各种解决方法便接踵而来，一个个权力主体粉墨亮相了。

派出所

在接到报案后，派出所立刻派人将Y抓起来，同时派人到M家调查取证。除去没解剖死者的尸体外，派出所是依据严格的程序调查取证的。由于依据现行法律，对瘁死者需要进行解剖。这是纠纷产生的根源之一。

根据国内现行的司法权力结构，一般而言，对这种案件最正常的程序是，由公安局负责侦查，之后进入公诉和审判程序。但国内法律同时还规定，在这样的情况下，当事人可以向公检法三家报案，假如当事人向检察机关或法院报案的，他们应当移交有权管辖的机关（即公安局）。M何以会选择向派出所报案呢？一种合理讲解是M向派出所报案便捷，而且这也是派出所管辖的范围。但更适当的讲解是，在农村，派出所的影响更大。派出所是政府的职能部门，是国家对社会进行总体性管理的有力工具之一，它与每个村民都势必会发生关系。这种关系主要体目前对村民的生—死的记录机制上。每个村民出生都要经过派出所的户口登记，死亡时需要注销户口，[1]正是在这种档案—记录机制中，国家“权力的双眼”无所不在，渗透到每一个人并随着着他们一生。国家在形形色色的档案中完成了对个人的微观控制（Foucault，1979）。而且，更为要紧的是，派出所在每一次轰轰烈烈地“严打”中，在每一次打击小偷小摸，维护集市秩序的行为中，在每一次干预村民聚众赌博的忽然袭击中，在每一次荷枪实弹的战斗形象中，打造了我们的威信，成为国家权力鲜活的化身（这可能可以讲解为何在农村收钉子户农业税时，总有派出所的干警出面）。正由于这样，为了对Y形成威胁，M求助于派出所。

村长

以国内现行的政府组织体系，村委会是村民自治组织，不是国家权力机构的组成部分。村长更不是国家权力的拥有者或代理人（在处置乡镇政府授权委托他处置的事情时除外）。但M第一向村长报了案。这是由于村长（在不少地方是村支部书记）是国家权力与一般村民联系的中介，是完成村民关于国家权力的连续性与等级性想象的要紧中介。但村民一般不会将村长作为国家权力机关的一部分，由于他不是吃皇粮的，他至多被当作村民利益的代表人。村民的平时事务总是是找村长办的。由于村长是由村民选举的，村长为了连任，相对较重视与村民的关系，所以，M在出事后立刻找到村长报告这一事件，以便他与国家权力交流。

地方精英S

在中国传统乡村社会中，因为国家管理能力的局限，国家靠绅士阶层作为国家权力的代理人，达成“象征统治”（费孝通、吴晗，1988）。
1949年后，伴随“国家建设”（state-making）的推进，如阶级划分，土改，基层党组织的建设等等，国家政权向乡村进行全方位的渗透（杜赞奇，1995），原有些“差序格局”在一定量上被打破（费孝通，1998）。特别要紧的是近年来的两个变化，更促进了乡村社会关系的客观化。其一是基层党组织的建设。村委会只不过村民自治组织，不是国家政权系统的一部分。但，每个村的党组织则与上级有着隶属关系，在中国的政治体制下，它是有实质权力的，它解决问题的形式非常大程度上是依据红头文件作标准化处置的（村规民约也基本上是依据红头文件订立的）。另一个事件就是在推行社会主义市场经济体制后，作为非人格化的货币促进了抽象的社会关系的进步（Simmel，1950）。但，地方精英并没因此而消失，人际关系也没完全朝着常见主义的方向进步。

根据黄光国的分类，M与其三叔的关系是混合性人际关系（黄光国，1988年），S与M的感情并不深，基本上没实质性的经济来往（S甚至怀疑M在赔偿额中搞了鬼）。但，在们M出了问题时，S非常想帮忙。S不是当地的富翁，也不比当地有不少高中毕业生更有常识，但S年轻时是个跑江湖的人，按M对话说，就是“见去世面”，他有一些朋友在乡政府，和他们“比较熟，有的村长办不了的事他都能办成”，加上在一些事情上，S常常成了公共利益的表述者和争取者，[2]由于村民们感觉村长一直和政府“一个鼻孔出气”，在收农业税、搞计划生育、搞火葬时，村长一直实行乡政府的命令，相比而言，S愈加超然一点，因此更可以代表他们，是“大家”中的一员，特别时需要走非政策、法律路线时。

参与解决这种纠纷是精英的分内责任，也是精英之所以成为精英的一个理由。在乡村中，人与人之间的相似多余差异，一个精英要保持其精英形象，就需要看上去独一无二。我到M家后，M就去找S。S一来，M介绍后，S就和我握手，而在当地农村，一般是没这种礼节的。M随即给S散烟，M接下烟，接着从口袋里掏出一只烟给我，我说我不吸烟，他就点起M给的烟。我注意到M给他的烟是当地非常常见的“天下秀”，大概一块三四一包，他给我的是“金五牛”，大概三四块钱一包。在交谈中，M提到了《民法通则》，但并没谈具体内容。这类行为方法和谈话内容，无疑是面子功夫（黄光国，1988：28-29）。根据戈夫曼的拟剧理论（dramaturgical theory），在大家平时的面对面的互动中，每一个人的行为都会别的人以某种印象，因此他都会有意无意地运用某些方法控制自己给其他人留下的印象。（ 戈夫曼，1989）。正是这种“面子功夫”和“印象管理”技术的用法，S的精英形象才得以确立，他才能正当的介入到纠纷的解决中，而也正是在解决这类纠纷中，S的地位得以保持，完成了自己精英地位的再生产。当然，更要紧的是，S需要在处置与国家权力机关的实践中生产和保持其精英地位。

村民M

在老婆去世了将来，M获得了以前所没的资源（一如戴安娜死后的英国王室），他获得了常见的舆论同情和支持，进而获得了弱者的地位。假如派出所不立刻妥善解决，他或许会拒绝埋葬，甚至抬尸示威，给派出所、政府导致强大的重压，使问题紧急起来。在埋葬了老婆后，M感觉解决方法非常不公平，非常后悔当初根据派出所的需要，把尸体火化了。

因此他和村长与S一块去派出所，需要重新解决。他对派出所说，假如派出所不妥善解决，他就告到法院，派出所反复对他讲解，说M的老婆之所以死亡，使因为她没根据Y的需要服药，假如根据Y的需要服药，啥事都没。当然，Y在没行医资格的状况下给M的老婆治病也是违法的,但这与Q的死亡没关系，根据法律，Y对M老婆的死亡是没法律责任的，但，考虑到M对家确实困难，所以才让Y补偿了3500元。总之，派出所是尽可能向着他的。他向法院起诉已经没用了，由于派出所已经解决了，而且他也同意了这一纠纷解决。在派出所的威压和村长与S的调停下，M没在派出所闹事。

在农村中，派出所是国家暴力最直观的象征，对村民来讲，肯定是国家权力的典型代表。作为一个没“见去世面”、“从来没外出打工”的农民，面对如此一个暴力机关，M可能感到实在很难抗衡，就用另一个国家机关——法院来与派出所作抗衡。M虽然没法律常识，但他了解纠纷发生时可以找法院解决。依据现行法律，法院对纠纷有最后裁决权，从严格意义上说，派出所的解决方法不产生任何法律成效。派出所可能了解这一状况，因此才反复对M做出讲解，尽可能为自己裁决提供合法性支持，以免M真的告到法院。

法律常识的拥有者与“无辜的加害人”

M在其远亲处获悉我的状况将来，便托人来找我帮忙。在当地，无疑我是一个法律权威。与他们相比，我的“符号资源”很充足，我是北京大学法律学系的硕士生，是官方常识的典型代表。这几年回家我帮忙办过几个案子，有刑事案件，有离婚之类的平普通民事案件，就经验来讲，他们事实上对我的所谓法律常识兴趣不大，对借助法律专业常识公正解决案件并不抱多少期望。当然，虽然民事诉讼法对浅易案件的起诉需要不高，不排除口头诉讼，但法院出于案卷规范的考虑，一般都会需要当事人提供书面的起诉状，事实上这基本上无需多少法律常识就能写，但当事人总是专业人士的诉讼状很信赖，担忧自己书写的诉状万一出了什么纰漏会干扰自己在诉讼中的有利地位，因此会尽量地找懂法律的人写。这可能体现了现代社会中对常识的膜拜和对专家的信赖（Giddens，1991）。但，更主要的是，他们觉得我念了这么多年的书，有不少同学在法院里，期望能找个熟人说说话，为他们办案提供一点便捷。因此，这种做法与其说是对法律常识的信赖，不如说是农民适应现行司法机制的一种生活智慧。在大家去派出所后没什么结果时，M显出一丝失望的神色，我对他说可以去法院告，在了解我没熟人，而且他也拿不出证据证明Y的责任时，M舍弃了这一诉求。

第二天，我和M与他的远亲一块到了镇上一间茶楼。M说还是向找找Y吧，争取可以多拿回点钱。M随即去Y家（Y被抓后的第二天就释放了）。Y不在家，事后M对我说，Y一定是躲在家。M和Y的老婆一块儿了，见面时，M对我作了非常详细的介绍。开始Y妻很不安，说他们家与M平时都非常熟，M平时赶集时还常去他家坐坐。M当时一脸漠然的神色，说今天大家不说这类。我就对她说，你爱人无证行医，医去世了人，如果根据法律规定，可能要构成过失杀人罪，可能要进来几年。Y妻听了我的话，当时神色稍微有的紧张，便开始说，她家已经赔了多少多少钱，他老公“又不是故意要害死她的，”M说，他事实上没拿到那样多钱。两人开始争起来。于是Y妻便开始哭，说“你们要把他如何就如何，反正大家家没钱”。当时正值逢场，茶楼里人不少，周围有一些人好奇地往为了这边看，搞得大家几个非常不好意思，她最后哭哭啼啼地走了。

Y妻对法律基本上一无所知，但出于素朴的正义感和知识理性，她不感觉老公真的有罪，由于她的老公不是“有意要毒死”M的老婆，但毕竟Q的死是由她老公导致的（她对这一点深信不疑），因此，赔钱是理所当然的。在我提供的有关的法律信息后，她好像对这有的害怕，不过由于坚信生活逻辑和知识理性，她并不觉得在她的生活逻辑以外还存在另外一种常识系统，可能以为大家在讹诈她，无非是想多要素钱而已。

依福柯的看法，权力与常识是相互指涉的，没一种常识不凭着一套权力机制即能打造，也没一种权力的确立不同时产生一个常识体系。换句话说，常识就是权力，权力就是常识（Foucault，1979：27）。但，对一个不享有国家权力的法学研究者而言，要征服另一种地方性常识实在不是一件容易的事。在这样的情况下，他的支配力主要体目前讲解他所同意的一套常识，攻击他们的常识怎么样与现存体制违背，这个时候，他事实上只不过在想象自己是国家权力的合法代理者，主流价值的代言人，但他毕竟没戴有国徽的大沿冒，在村民的眼里与国家权力的象征毕竟是两回事，所以这种常识的征服的结局便是，“你们爱如何就如何”。而且，面对这种忽然的生活逻辑被打破，她以哭泣来争得大家的同情，唤起他们的集体良知，以对抗这种压制。但，对国家权力机构而言，法学研究者的常识对他们起制约用途。在我和M等人去派出所时，我介绍了自己和我们的目的，派出所的人很客气，把我狠狠地赞扬了一番，搞得我有点不好意思和他们争论。或许在他们看来，一个中国著名学府的学生，或许会找到一些关系影响他们，或者是法律常识远远超越他们，在这种学院派的常识面前，[3]他们的常识就不那样理直气壮了。

从M 对派出所的威胁和Y妻的行为看，福柯对权力的两种传统理论模式的批判是深刻的，（福柯，1999）。权力不是法学、政治学意义上以国家暴力为首要条件的占有式权力，它没一个固定的中心。权力不止是某种可以被占有、处分的所有物，而是一种作为关系出现的方案。“权力无所不在，……在任何两点的关系间都会产生权力。”“事实上，权力是一种创造；它创造现实，它创造对象的范围与真理的形式。个人及其所获得的只不过都源于这种结果。”（Foucault，1979：
194）。也就是说，权利并非一种为某些人占有些物，是一种实体，而是产生于关系中，权力有无数个发生点，即便在一个简单的纠纷解决中，大家也能发现权力无所不在，而不只只有代表国家的机构才能享有。

3、规则治理与纠纷解决

苏力通过对基层法院两个个案的细致剖析，觉得在中国，基层法院法官解决主要关注的是怎么办纠纷，而不是恪守职责。因此，法治建设主要不是当权者或决策者下决心的问题，而是一个社会自己重塑和整理的过程（苏力，1999）。在本案中，这种法治运行中的工具主义呈现出更复杂的景象。

M与派出所争执最激烈的一点是，Y是不是已经对他说明该味药应当怎么样服用，虽然有Y的处方签，但这一问题还是被提出来，由于M及其老婆都不识字。事后大家去派出所时，派出所的人将处方签给大家看，上面确实表达了分三次服用的意思。但M觉得这张处方签是被换了，由于Y被派出所关了一天就放出来了，而且，Y就在镇上住，他和派出所可能非常熟，加上 Y妻说给了派出所7000元，但他只拿到一半，派出所一定搞了鬼。或许由于有人在一块壮胆，或许当时非常悲愤，M居然在派出所当面说出了这种事。派出所的人说，你说话可得负责啊，M于是住了口。派出所的人讲解说，你想想，Y虽不是正儿巴经的大夫，但任何学过一点中医的人都了解这种药不可以多吃，他如何能不了解呢？你看这处方签上不是写得非常了解吗？Y一定是告诉你了，你没上心，或者是你爱人没上心。事实上，派出所相信M只不过一时想不通，过一段时间后，事情自然就平息了。因此，他对M的态度很好（这可以说是布迪厄所谓的“屈尊”方案），让M感到派出所对自己非常够意思，不好拉下面子与派出所争。而派出所也了解，只须把这事拖下去，事情自然就解决了。这种处置问题的时间技术可以讲解为何一些单位处置问题时，总是会拖时间。尽管这与规则格格不入，但对解决纠纷却很管用。

对Y是不是说了该药的使用方法，派出所和M各执一词，哪个也说服不了哪个。本案的重点事实处于幽暗不明状况，而且也非常难有好的方法查明事实真相。在这样的情况下，以规则解决问题非常难，由于派出所依法有查明真相的职责，但这真相却没办法查明。假如这一案件作为民事案件到法院，法院完全可以依据举证责任规则，让倡导一定事实的M举证，如M举不出证据或者举证没被采纳，法院自然会依据规则判M败诉。对派出所而言，虽然它做出的调解并不具备最后的法律效力，但无论是派出所还是M都觉得这件事第一应该由派出所解决。因此，派出所尽可能平息这场纠纷，力图防止纠纷扩大升级。在案件的主要事实没办法查明的状况下，派出所不能不采取这种“和稀泥”的方法，使M认可。也就是说，在这起人命案中，派出所是没办法依据规则来解决的，从成效上考虑，它只能采取非法律手段来平息纠纷。

但，这并不意味着在这里法律出现了逻辑断裂，由于国家法律以另一种方法在案件解决的过程中存在着，构成了一个独立的场域。如M找派出所解决人命案，派出所解决，这个时候法律默默地支撑着M与派出所行为的逻辑，为他们的行为提供一个合理性讲解框架。最为明显的是，派出所的一套案卷制作技术，在立案书、侦察报告等官僚体制需要的文本中，派出所的实质处置过程被遮蔽了，只留下了严格依据法律形式做出的程序描述、案件处置结果报告。正是在案卷中，国家法律以冷冰冰的形式存在着，构成了逻辑上的统一。

在社会学和法学中，存在着不少笛卡尔式的二元对立典范：生活世界与系统（Habermas，1988）；“系统整理”与“社会整理”（洛克伍德，1997）；行动中的法律与书本中的法律等等。在这类模式中，规范都被当作独立、自足、和可以明确区别的，它的再生产和复制基本上是在内部完成的。规范运行所需的常识是明确、普适的，而日常的常识则林林总总，姿态万千，无穷无尽。相对于被表述出来的逻辑常识而言，它们总是是沉默着的，在个人的日常默默地显现。常人办法学家揭示了如此一个“知识”：大家的行动充满了“权宜性”（contingency），即行动者并非根据事先的规则，而是依据行动局部状况，依据场景条件，依靠我们的努力完成的（李猛，1997）。事实上，运行规范的人也生活在日常（中国的司法者特别这样），他也是凭着自己复杂的技术、办法和经验来完成的。无论在何种严密的规则下，他们都有生产或者改变结构的自由空间。在理论上，大家可以区别“学得的常识”与“习得的常识”（强世功，1997；费孝通，1999：
18-19），而且两者的边界仿佛是泾渭分明的。但，在用常识的实践中，他们各自的面目就有的模糊不清了。如派出所对M说，Y不可能没告诉M那味药应怎么样服用时，他们的逻辑是平时生活的经验。在谈到赔偿额时，派出所对M说，你和Y是多年的熟人，抬头不见低头见，而且，人家纯粹是助你的忙，他家也不富裕，何必要把人家也整得那样惨呢？在这里，法律常识并没在场，在场的是生活情理。进一步可以说，事实上，任何案件的处置都需要裁决者透彻地体察世道人心，国内西周总结的“五听”司法方法即说明了这一点。

其次，M也并不是对法律一窍不通，由于法律最基本的东西是对生活规则和正义理念的汲取，M不可能不会“杀人者死”（至少也要判刑的这一规则），尽管他不会“直接故意”与“间接故意”。而且，M甚至还可以用向法院起诉的办法“要挟”派出所。在一次次严打的法律仪式化展示中，在一次次普法教育中，在电影电视的情节据或公开审判中，法律或许会零星地渗入到村民的意识中，嵌入到他们的日常，成为一种“自然态度”（舒茨语），尽管他们对法律的具体内容可能所知无几，但他们可能了解运用“法律武器”来捍卫我们的权利。这样来看，法律逻辑与生活知识并非两个离别的系统，而是互相交叉的。

在派出所解决案件的过程中，大家不难看到，在国家解决纠纷如此一个特定的场域中，抽象的法律逻辑与平时生活逻辑并不是互不交流，相反，他们或许会积极对话和交流，甚至可能达到一种“理想交谈情景”（哈贝马斯语）。在这种场所，非常难分清两者各自的面目。这一点，想想法官面对一个没请律师又不懂法律的当事人就了解了，假如法官满口法言律语，当事人张嘴全是土话俚语，二者岂非断无交流的可能？所以，正是在一次次的司法实践中，在一次次的政策推行中，被常识界定机制及流通机制的霸权和暴力压制的生活常识，才有了得以伸张的机会，得以与规范常识对话。规范的运行逻辑也才得以展开，规范的使命也才得以完成。从这个意义上说，不被知识污染的纯粹“规则之治”从来就没存在过，尽管在案卷中，大家见到的都是“规则之治”。

假如回到马克思的“实践”，从一种没被学院常识侵蚀的健康思维出发，可以发现，规范要得以再生产就需要与复杂的生活世界交流，由于脱离了广阔的生活世界是没有规范的。所谓“行动中的法律”与“书本中的法律”，法律表达与实践之间的距离（黄宗智，1998），其实只是对知识的学理化表达，或者说是一种清醒的知识：它将被规范激进主义者所理想化、简洁化了的规范及其推行之间的因果链条复杂化了。

斯洛说过，“二”是个很危险的数字，任何对事物一分为二的尝试都是值得怀疑的（斯洛，1984：9）。只须一回到实践，大家就会发现符号世界与生活世界的差距实在不小，任何两分法事实上都有灰暗不明的地方，哪个能分得那样了解呢？

参考文献：

杜赞奇，1994，《文化、权力与国家：
1900-1942年的华北农村》，王福明译，南京：江苏人民出版社。

费孝通、吴晗，1988，《皇权与绅权》，天津：天津人民出版社。

费孝通：
1999，《乡土中国生育规范》，北京：北京大学出版社。

Foucault，Michael，1979，Discipline and Punish，tr. by Alan Sheriden, N.Y. Vintage Books.

1999，《需要守卫社会》，钱翰译，上海：上海人民出版社。

戈夫曼，1989，《日常的自我呈现》，黄爱华、冯钢译，杭州：浙江人民出版社。

Giddes,Athony, 1991,Modernity and Sele-Indentity: Self and Society in the Late Modern Age, Stanford Univ. Press.

Habermas，1988，The Theory of Communication，Vol：2：Lifeworld and System：A Critique of Functionalist Reason，Boston:Beacon Press.

黄光国，1988，《中国人的权力游戏》，台北：巨流图书公司。

黄宗智，1998，《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，北京：中国社会科学出版社。

李猛，1995，“从‘士绅’到‘地方精英’”，《中国书评》，1995年第5期。

1997，“常人办法学40年：
1954—1994，”《海外社会学》，1997年第2-5期。

洛克伍德，1997，“社会整理与系统整理”，李康译，《社会理论平台》。

强世功， 1997，“乡村社会的司法实践：常识、技术与权力——一块乡村民事调解案”，《策略与管理》，1997年第4期。

1999，“法律不毛之地的调解”，载张静（编），《国家与社会》，北京：中央编译出版社。

斯洛，1984，《两种文化》，纪树立译，北京：三联书店。

Simmel，Georg，The Sociology of Georg Simmel，ed. and tr.by K.H.Wolff, N. Y. Free Press.

苏力，1999，“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，《北大法律评论》，vol：2：
1，北京：法律出版社

赵旭东：“互惠、公正与法制现代性”，《北大法律评论》，vol：2：
1，北京：法律出版社。

[1] 在近现代民族国家，伴随国家监控能力的增强，个人的生死不再是单纯的自然事件，也是由国家监控的法律事件，虽然在不少农村是由村委会向派出所提供个人出生/死亡资料的。在农村，村民出生与死亡的一个至关要紧的法律后果是获得/丧失承包合同的主体资格。

[2]在现代乡村社会中，精英地位的获得是个复杂的问题。并非只有有常识的人才能获得精英地位，富翁、活跃的掮客、有常识的人都可能成为精英。李猛对这一问题的研究作了一个精彩的综述（李猛，1995）。

[3] 与其他社会科学常识（假如法学是一门社会科学的话）不一样的是，法学研究者和实践者用的常识有高度同质性，司法机关、律师所用的法律常识与学院传授的常识是相同的，至少理论上这样。