[摘要] 伴随现代行政职能的扩张，行政机关拥有了愈加多的自由裁量权。“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”怎么样预防自由裁量权被滥用已成为行政法学研究的要紧课题。而具体研究某一类行政行为中的自由裁量权将更具备利于指导实践。行政处罚作为一种最严厉的制裁性行政行为，其自由裁量权若被滥用势必严重干扰国内的法制建设。因此，本文对海事行政处罚自由裁量权加以深入分析，根据遵循公平与效率的原则，研究怎么样运用程序来控制自由裁量权的行使，以期有益于海事部门正确、准时而有效地执法，切实保障行政相对人的合法权益。
[关键字] 海事行政处罚；自由裁量权；行政程序；价值体现；程序控制

行政处罚权是行政机关和法律授权的组织对违反行政法律规范的公民、法人和其他组织予以惩处的权力。是一种具备国家强制性的行政制裁权，行政处罚权从法条中产生时起就携带自由裁量权的性质。“灵活学会处罚是当代的进步，由于它把每一个具体案件作为具体案件对待，给其以适合的处罚，立法机关所应做的是规定什么行为应受惩罚，规定一般可以同意的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每一个具体违法者以恰到好处的处罚”。 行政机关在行使行政处罚权时要依据违法的具体状况在法定裁量权限内，自行判断、自行确定是不是处罚、处罚内容、处罚幅度等，从而作出处罚决定，推行处罚。因此法律在赋予行政机关行政处罚权的同时就是授与了它行政处罚的自由裁量权。在控制行政处罚自由裁量权方面，实体法本身没办法控制该裁量权不被滥用。行政机关行使自由裁量权时，只须拥有实体法的依据，就拥有了合法行政的首要条件和基础。因此，通过完善行政处罚自由裁量权运
作的法律程序，规范行政处罚自由裁量权行使的方法、步骤、
顺序、时限等程序方面的问题，是控制其不被滥用的一种有效的法律办法。本文试从规范行政程序的角度，对控制海事行政处罚处罚自由裁量权作一分析。
1、自由裁量权的存在及负效应
何谓自由裁量权？各学者的讲解不尽一致。海外代表性的讲解是：“指行政官员和行政机关拥有些从可能的作为和不作为中做选择的自由权。” 有学者觉得，“凡法律没详细规定，行政机关在处置具体事件时，可以根据我们的判断采取适应的办法的，是自由裁量的行政手段。” “国内的行政自由裁量权应该是行政主体在法定权限范围内就好为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力” 等等。虽然讲解众说纷纭，但笔者觉得其基本涵义不外乎四点：一是法律对行政行为的条件、内容或者方法等没作出明确、具体、详细的规定；二是行政行为不可以超越法定的范围，不可以违背立法目的、法条本意和公共利益，并且应当公正合理；三是行政机关可以参考情势、我们的评价和判断，进行斟酌选择，灵活学会；四是自由裁量行政行为一般不发生违法问题，不可以作为行政诉讼的缘由，但假如显失公正，仍须受司法审察。
面对复杂的社会关系，法律法规不可以概括完美，罗列穷
尽，作出很细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的
法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的手段和上下活动的幅度，促进行政主体灵活机动地因人因时因地因事作出卓有效果的行政管理。
行政处罚自由裁量权与其它行政权一样，在其运行过程中，不可防止地产生两方面有哪些用途。一方面是积极地推进用途，即行政处罚自由裁量权的运行起到了维护公共利益，保持公共秩序，提升行政效率，满足社会需要，达成国家权能有哪些用途；其次是对行政相对人的权益可能导致侵害，从而对行政法治构成威胁。其集中表现是滥用行政处罚自由裁量权，在实践中具体表现形式为：不正确的目的。行政机关违背授权法的目的行使自由裁量权的违法。行政机关员工出于个人目的或小团体利益考虑，滥用行政处罚权；不有关的考虑。行政机关考虑不应考虑的原因或不考虑应该考虑的原因而行使自由裁量权的行为；违反客观性（排除主观性）。行政机关及其员工在行使自由裁量权权时参与了不正当的主观原因；显失公正。具体行政处罚对相对人的权利义务所发生的影响明显不公平；违反法定程序。行政机关在行使自由裁量权作出处罚决定时，不按法定程序进行。
滥用行政处罚自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法制秩序，其后果紧急，风险性大。行政处罚自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。由于行政主体滥用行政处罚自由裁量权，处置问题随便性非常大，畸轻畸重，反复无常，不同状况相同对待，相同状况不同对待，引起群众怀疑、不信赖，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，行政违法行为增多，致使社会秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。历史的经验告诉大家：“所有有权力的人都容易滥用权力，这是万古不容易的一条经验。” 目前腐败得不到有效遏制，在非常大程度上与赋权的行政处罚自由裁量权有关。
2、自由裁量权在海事行政处罚中的体现
自由裁量权在国内的海事行政处罚中看上去非常重要。这是由于：第一，海事违法行为涉及的内容广泛，状况复杂、变化飞速，法律、法规不可能对所有状况下的行政处罚都规定得明确具体，详尽无遗；第二，海事问题的专业性、时间性、地域性非常强，法律、法规不应该对行政处罚作过于僵化的硬性规定；第三，国内现在的海事法制尚不够完善，有的内容不够完备，表现出肯定的“概括性”和“模糊性”，有的法律、法规尚无具体的推行细节或推行方法。一言以蔽之，海事法律、法规应当授与海事部门在行政处罚中以必要的自由裁量权，使之能依据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、适当的行政处罚，以达到依法行政，维护国家权益，确保“航运更安全、海洋更清洗”目的的达成。依据国内海事法律、法规、规章的规定，在具体的海事行政处罚中，自由裁量权主要体目前以下四个方面：
1、 对事实要件认定的自由裁量。
海事部门对当事人的行为性质和海事管理事情的性质认定酌情裁量。确认其行为是不是违反水上安全监督管理秩序。并经过调查决定是不是作出海事行政处罚。
2、断定情节轻重的自由裁量。
所谓情节是指事物发生、进步的因果关系和演变过程。海事违法行为的情节可以分为主观和客观两个方面。主观方面包含目的、动机、心理状况和态度表现等，客观方面包含时空、对象、方法方法和风险后果等。在推行海事行政处罚时，需要认真考虑上述主观和客观两个方面的违法情节。
在海事法律中，有不少法条规定的是酌定情节。即在量罚时，需由海事部门酌定违法情节的范围、程度和轻重。法条中常常可见“依据不同情节、视情节紧急、导致紧急污染”等模糊语言来概括、规定，其本身没明确的内涵和外延，又缺少认定情节轻重的法定条件，具体理解和适用，只有听凭海事执法职员去断定。如《水上安全监督行政处罚规定》第十八条：“船舶不按规定办理变更或注销登记，或者用过期的船舶国籍证书或临时船舶国籍证书，情节紧急的，船籍港登记机关可以处以本规定第十六条规定的罚款数额的10%的罚款。”
3、选择处罚的对象、类型和幅度的自由裁量。
国内现行海事法律、法规、规章规定，海事行政处罚主要有警告、罚款、扣留证书、吊销证书、没收船舶等。
对某一应受海事行政处罚的违反水上安全监督管理秩序行为，到底应怎么样决定处罚的对象、类型呢？依据处罚法定原则，当然要依据法律、法规的规定来决定。现行海事法律规定了三类型型：
第一，确定型。即对某种海事违法行为，海事法律明确规定了处罚对象、类型，应给予某种行政处罚。如《中国船舶登记条例》第四十九条：“假冒中国国籍，悬挂中国国旗航行的，由船舶登记机关依法没收该船舶。中国籍船舶假冒外国国籍的，悬挂外国国旗航行的，适用前款规定。”
第二，选择型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象、幅度。如《水上安全监督行政处罚规定》第三十一条：“有以下行为之一的，对违法船舶、设施处以5000元至10000元罚款；对违法职员处以300元至500元罚款。”
第三，混合型。即对某一海事违法行为，海事法律规定了可以选定处罚对象，又规定了可同时选定另一种行政处罚或不处罚。如《水上安全监督行政处罚规定》第二十一条：“有以下行为之一的，对违法船舶处以3000元至10000元罚款；对违法职员可视情节给予警告或处以100元至500元罚款。”
除此之外，在对罚款数额的具体规定中，有些只规定了上限，有些既规定了上限，又规定了下限。如《预防船舶污染海域管理条例》第四十七条：“对船舶所有人的罚款，最高额为人民币十万元。但对下列状况之一者，罚款的最高额为人民币一千元……”；又如《水上安全监督行政处罚规定》第二十六条：“外国籍船舶未经批准，进入中国内或港口，处以5000元至30000元罚款。”从现有些海事法律规定中可以看出，罚款是所有行政处罚中用得最多、最广的一种，也是海事部门运用自由裁量权最频繁的一种。在此，重点在于把握两点：一是不要超出法定的范围和幅度；二是在法定的范围和幅度内不要畸轻畸重，显失公正。
4、选择行为时限的自由裁量。
海事法律中有的法条所规定的限时行政相对人履行某种义务，既未具体规定履行的期限，也未规定其履行的幅度。如《海上交通安全法》第二十二条：“未经主管机关批准，不能在港区、锚地、航道、通航密集区与主管机关公布的航路内设置、构筑设施或者进行其他有碍航行安全的活动。对在上述地区内擅自设置、构筑的设施，主管机关有权责令其所有人限时搬迁或拆除”等规定。在这样的情况下，海事部门就需要依据客观情势运用自由裁量权对履行的期限作出明确、具体的规定，规定的期限需要切实可行而又能体现严格执法，过短或过长都是不适合的。
3、行政程序在海事行政处罚自由裁量权运行中的价值意义
如前所述，行政处罚自由裁量权是政权的一种，这种权力的运行会产生正负两方面的效应。为预防和控制负效应的出现，需要对自由裁量权进行控制。即所谓“自由”是相对的，没有绝对的“自由”。自由裁量权“是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。” 行政处罚自由裁量权的运行态势表明，自由裁量权出现负效应是由于它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方法、办法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装置。”“程序的实质是管理和决定的非人情化，其所有布置是为了限制恣意、专断和裁量。” 这类都表明了行政程序在制约行政权，保障民主自由，预防专断中的要紧用途。
要正确理解行政程序在行政处罚自由裁量权运行中的价值体现，需要第一理解和把握行政程序的定义。行政程序是指由行政行为的方法、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。 这是国内较一致的怎么看，这种看法对于研究行政程序的控权功能意义较大，笔者便依此看法论证行政程序在行政处罚自由裁量中的价值体现，其主要表目前：
1、行政程序是限制随便行政的首要条件。行政程序是规制行政处罚自由裁量权的一种要紧方法。行政程序一旦设定并法律化后，一方面作为行政自由裁量权的享有者、行使者的行政主体的选择行为方法、办法及步骤时需要遵循程序之规定，即按行政程序规定的方法、办法和步骤去作为，不然就要承担违反程序之法律责任；其次，作为权利主体的行政相对人，有权需要行政主体合理行使自由裁量权。行政程序的设定也可以预防行政主体滥用程序壁垒，拖延行政的行为发生，防止行政主体选择不适合的方法、范围、幅度来加重行政权力主体的义务，以预防行政主体滥用行政处罚自由裁量权，扼制行政主体行使自由裁量权的主观随便性。
2、行政程序是公正与效率的衡平机制。效率是行政的生命，行政自由裁量权就是为行政效率所设置。行政程序是行政自由裁量达成公平、公平的保障，“公平理念使行政主体
及其执法职员更明确自由裁量的责任和意义，同时，在行政执法中的模糊界域刻画出一条相对明朗的基线，给现实的行政执法注入活力，也为行政裁量的合理化提供了一个价值尺度。” 从局部或阶段表现来看，需要行政主体严格根据行政程序自由裁量，好像是约束了行政主体的行为自由，拖延了行政主体推行行政的时间，减少了行政效率。但从本质上剖析，其实不然，遵循行政程序与行政效率的提升是一致的。现代社会行政事务冗杂，行政主体推行行政行为固然需要迅速、准时，但，假如行政主体片面追求效率，不遵循法定化的公正程序，必然损害行政相对人的合法权益，那样，行政相对人定会行使救济权。如此不但减损行政效能，而且还挫伤人民群众的参政积极性，这种所谓的效率也终将失去。而通过正当行政程序后，即便出现行政行为结果不利于行政相对人或难以满足其需要，因为程序已给他们充分的自卫机会，行政主体作了充分的公正努力，行政相对人的不满情绪就会被淡化或消除，他们能给行政主体充分的理解，从而降低事后的申请复议和行政诉讼，客观上提升了行政效率。
3、行政程序是保障相对人权利的重点。在行政处罚自由裁量权动作的程序中，赋予相对人必要的程序权利，就能使行政相对人通过行使我们的程序权利来达到保护我们的实体权利，进而达成对行政处罚自由裁量权予以有效控制的目的。在行政机关行使自由裁量权时，给予相对人同等充分的机会来认识状况、陈述理由和需要，赋予他们采集有关的情报资料、得到告知和教示、申请听证等程序权利，不但可以有效地预防行政自由裁量权超出“自由”的范围成为一种无
限的权利，规范自由裁量权的合法、正当的拓展，而且还是保证行政处罚自由裁量权在“自由”范围之内体现合理性的一种安全阀。
应该说，怎么样使行政相对人既了解以实体规则保护我们的合法权益，又掌握运用程序规则不使我们的权利被侵犯、义务不被加重，在大家如此一个重实体轻程序传统的国家有着要紧意义。
4、控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制
法贵在实行。没法的正确、全方位、切实地推行，法的效力就不可能达成。《行政处罚法》、《行政复议法》推行以来，效果显著，在规范行政机关的处罚行为、处罚程序、促进依法行政方面发挥了要紧用途。《行政处罚法》详细规定了行政处罚程序，即浅易程序、一般程序和正式听证程序的适用条件和推行步骤等。并贯彻了当事人的“被告知的权利”和“防卫权”。但在海事行政执法实践中，《行政处罚法》及在其基础上制定的《水上安全监督行政处罚规定》、《交通行政处罚程序规定》等明确的处罚程序也存在着缺陷，具体条文操作性不强，赋予行政机关自由裁量权过大，主要表目前：
1、关于告知程序的规定。对告知的方法、时间与内容的关系上不清楚。如在方法上，条约只不过明确了行政机关告知的义务，但行政机关怎么样告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方法，从条约来看上去乎都是允许的。
2、关于一般程序的规定。在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。假如对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序都无明确规定的话，行政机关又怎么样能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？另外，没对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第38条规定，调查终结，行政机关负责人应当依据不一样的状况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但，对作出是不是予以处罚或其他的决定却没时间上的需要，这种无期限限制的规定是很不适当的。
3、关于听证程序的规定。没关于利害相对人可否需要举行听证的规定；没关于行政机关举行听证的期限规定；没关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第43条规定：“听证结束后，行政机关根据本法第三十八条的规定，作出决定”。该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于依据听证记录作出相应决定的规定。
完整、连续、适当的羁束性程序规范的欠缺，严重干扰了对行政相对人实体权利的保障。为了制约行政主体滥用行政处罚自由裁量权，应打造完善多样化的控制机制，在法律程序上进一步健全、规范对行政处罚自由裁量权进行监控。借辨别国经验，结合国内实质状况，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应由下列程序规范构成：
1、情报公开规范。情报公开又称情报自由，是指凡涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应予保密的以外，有关机构应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。国内的法律法规尚无对情报公开作统一的、明确的、详细的规定。但有关法律已作了部分规定，如《行政处罚法》第4条规定，对违法行为给予行政处罚的规定，需要予以公布，未经公布的规定，不能作为行政处罚的依据。
情报公开规范公开了行政主体据以作出行政处罚的有关材料，使公众知道什么是行政主体该做的，什么是不该做的，什么是自己能做的，什么是自己不可以做的。从而有益于公众行使和达成我们的权利，有益于扼制自由裁量权的滥用。
2、告知并说明理由规范。这是一项基本的行政程序规范，该规范需要当行政机关作出行政处罚决定时，应当告知行政相对人行政处罚决定的内容，并说明其事实依据和法律依据。
（1）表明身份程序。表明身份规范是指行政主体及其执法职员在推行行政行为之前，要向相对一方当事人出示执法证明或授权令，对表明自己享有进行某种行政行为的职权或权利的程序。这一规范对控制行政处罚自由裁量权而言，它可以通过行政主体及其员工自觉公开其身份的方法使相对人免受不法侵犯，预防他超越职权、滥用职权。同时，这一规范还为行政回避规范的打造奠定基础。
（2）行政教示规范。行政教示规范是指行政主体在进行某项行政行为之前、之后、之中对行政相对人享有什么权利、承担什么义务，怎么样行使有关权利、履行有关义务与其他有关事情，负有些以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体没履行该项义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序规范。行政教示规范的具体内容至少应包含教示主体、教示时间、教示方法、教示不当的法律后果等几个方面的内容。在教示的方法上，因为教示是一种灵活的程序行为，口头或书面的方法都可完成。但个体选择哪一种方法，要结合当时的主客观状况，作出最有益于相对人、最能达到教示目的选择。教示的时间，可以参考教示的不同内容和行政程序的不同阶段，在行政行为之前、之中、之后进行。
（3）行政行为说明理由规范。行政行为说明理由规范是指行政主体在作出对行政相对人合法权产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，需要向行政相对人说明其作出该行政行为的事实原因、法律依据与进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等原因。行政主体在作出行政处罚决定时，应向相对人说明行为的合法性和合理性的原因。前者包含说明行为合法性理由的事实依据和法律依据；后者包含说明行政主体正当行使行政处罚自由裁量权的依据，如政策形式、公共利益、惯例、公理等。这一规范的具体内容至少应包含：适用范围，说明理由的时间、方法、内容、水平需要，说明理由之缺陷及其后果等几个方面的内容。
行政行为说明理由规范需要行政主体在作出对相对人行政处罚决定之时，需要给以合法、适当的讲解，以达到以理服人的目的。它可以迫使行政主体愈加公正地行使行政自由裁量权，防止恣意行政，损害相对人的合法权益。
3、回避规范。回避规范是指与行政行为有利害关系的职员不能参与该行政行为的过程的规范。回避规范最早来自于英国普通法的自然公正原则中“其他人不能作为自己案件的法官”的规则。对于控制行政处罚自由裁量而言，回避规范意义特别重大，其主要价值在于预防行政行为人的偏私，保障行政处罚的公正性和增强行政处罚的合理性。因此，在行政处罚行使自由裁量权时，如相应事情与本人有利害关系的，则不可以参与该事情的处置，应当回避。
4、听证规范。听政规范作为体现行政处罚公开、公平、民主的一种程序规范，已成为现代行政程序法的核心规范，这种规范对于规范行政处罚自由裁量权具备要紧意义。在听证过程中，通过控、辩双方展示证据、相互质证和辩论，有益于发现案件的真实状况，使行政处罚自由裁量权的运用奠定在真实状况的基础之上，促进行政处罚决定的相对合理性。由于听证规范的根本性质就是公民运用这类程序上的参与权利，进行“自卫”或“抵御”，以抵抗行政机关的违法或不当行政处罚行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所导致的巨大反差。
5、时效规范。时效规范是指规定行政处罚行为开始或结束的时间与与此有关的法律后果的程序规范。其核心内容是法律对行政处罚行为的推行所规定的各种时间上的限制，行政行为只有遵守法定的时限规定，才能产生预期的法律后果。《行政处罚法》共64条，其中关于时效、时限的规定有7条，可见，时效规范在行政活动中的重要程度。
6、海事机构内部监督规范。除去行政复议机关的监督外，要强化执法责任制。行政执法责任制的核心是责任追究，不只要追究违法行政的责任，也要追究行政不当的责任，不可以由于行政不当不是违法就不予追究。规范海事行政处罚自由裁量权，同时要靠行政机关内部操作来解决。海事机构可在内部打造肯定的惯例作法，以肯定规章或规范性文件的形式确定本行政机关在行政处罚中具体应考虑的一些原因与这类原因的具体标准。《行政处罚法》第四条规定的基本原因有“违法行为的事实、性质、情节与社会风险程度”，海事机构可依据上述基本原因、各原因之主次状况及所占比重等，以综合评定的方法来确定一个可操作的有关本单位行政处罚的规范，如此，不只便于执法职员操作，也便于达成本单位行政的统一；海事机构还可以形成一个公开行政处罚案件的规范，以出色的行政处罚案例约束本单位的执法行为，起到教育和警示有哪些用途。
除此之外，职能离别规范、合议规范、行政救济规范等都能对行政处罚自由裁量权的错位起着一定量的控制用途。
上述各种规范将从不一样的角度、在不一样的环节上对控制海事行政处罚自由裁量权发挥用途。但任何一种法律规范都不可以单枪匹马、孤军奋战，控制海事行政处罚自由裁量权的程序机制应是一个有机统一的整体，各种规范应互合适合，方能达到有效控制之目的。这类程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将汇合成巨大的力量，以抗衡行政处罚自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，正确行使行政处罚自由裁量权。

[参考文献]

[1]罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。
[2]王名扬：《美国行政法》，法制出版社1995年版。
[3][英]威廉.韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版。
[4]季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
[5]游振辉：《论行政执法中的自由裁量权》，《中国法学》1990年第4期。
[6]王海东主编：《国际国内海事法规全书》，山东人民出版社1993年版。
[7]金正明主编：《中国海事审判的理论与实践》，海天出版社1993年版。
[8]中国海事局：《海事法规汇编》，人民交通出版社2000年版。