内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或别人的人身，财产和其他权利遭到不法侵害时可采取的正当行为，为防止其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫， 特殊防卫

一．正当防卫的定义
正当防卫是正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或别人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人导致损害的，是正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一，（国内刑法学界将这种形式上符合犯罪构成要件，但实质上不拥有社会风险性，也不拥有刑事违法性的行为，称作“排除风险性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。）但行为人所推行的正当防卫行为不能明显超越必要限度。

二．正当防卫的成立条件
为防止正当防卫被借助作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包含起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在此只剖析正当防卫的时间条件和限度条件。
（一）时间条件。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚没有结束的进行状况。
（1）对不法侵害的开始，国内理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种看法：
1．进入侵害现场说。此说觉得，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2．着手说。此说觉得，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。
3．直接面临危险说。此说觉得，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包含两种状况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行火烧眉毛，合法权益将要遭受不法侵害。
4．综合说。此说觉得，一般应以不法侵害着手推行为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生风险社会的结果时，也应觉得不法侵害已经开始。
以上四种看法，综合说是最为全方位，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有益于保护当事人合法权益的。
（2）不法侵害尚没有结束，应在实践中作具体剖析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其致使的危险状况尚在继续中，但有的状况下，虽不法侵害所致使的危险状况尚在继续中，但正当防卫行为并不可以将它排除，则应视为不法侵害已经结束。
正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不可以准时挽回不法侵害导致的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不当令的。
（二）限度条件。指正当防卫不可以明显超越必要限度且对不法侵害人导致重大损害。何谓必要限度，有三种看法：
1． 基本相适应说。觉得所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、
方法、强度和后果上要基本相适应。
2． 需要说。觉得所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需
的限度只须所导致的损害是制止不法侵害所必需，不这样就不足以制止不法侵害，即便防卫在强度、后果等方面超越他们可能导致的侵害，也不可以觉得是超出了正当防卫的必要限度。
3． 相当说。觉得正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标
准，同时需要防卫行为与不法侵害行为在方法、强度等方面，没有过于悬殊的差异。
上述三种看法中，基本适应说提出了必要限度的特点，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超越，但同时又强调不可以明显超越，差距过大，此种学说有益于保障公民正当卫权的行使，也能预防防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特点上加以权衡，没考察防卫者的主观目的，因而缺少考察问题的高度，大概致使将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应，但却非制止不法侵害所必需的状况作为正当防卫处置，从而会不适合地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的规范，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之重点。但这种看法过分强调客观需要，而完全忽略防卫行为与不法侵害的相当性，没对防卫者设定必要的约束，大概致使防卫者滥用防卫权，从而给不法侵害人
导致不适合的损害。上述相当说事实上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、重点的特点，有益于鼓励公民实行正当防卫，又提出了对防卫者的必要约束，有益于保障正当防卫的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，防止了两者之不足，可谓是合理而可取的倡导。正是鉴于此，相当说后来渐渐成为国内刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。
应当注意的是，“明显超越必要限度”和“导致重大损害”，实质是正当防卫限
度条件的一体两面。“导致重大损害”是“明显超越必要限度”的具体表现；“超越必要限度”是“导致重大损害”判断标准。也就是说，“并没有所谓的明显超越必要限度但没导致重大损害的状况，换言之，只不过在导致重大损害的状况下，才存在明显超越必要限度的问题；没有所谓的‘方法过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对正当防卫加以限度条件会不会使防卫人在防卫时考虑到自己行为是不是过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

三．特殊防卫
依据修订后的新刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。”由此开创了国内无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意，主如果为了纠正过去司法实践在处置防卫过当案件时常见存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地借助防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序。但同一般防卫一样，假如以防卫是不是遭到不法侵害为标准，可将特殊防卫分为两类型型：一类是直同意到紧急危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人推行的防卫，即自我防卫；一类是未直同意到紧急危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人推行的防卫，即防卫别人。因为没将受害人和非受害人予以区别，将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，从而导致对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。
法律应是理性且公正的，其他人的合法权益都应当遭到法律的保护，大家在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有些合法权益于不考虑；不然法律将失去其应有些客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济手段。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是无需攻击的。只有在紧急状况下，假如等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才能行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫别人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。如此，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地，《刑法》第20条第3款可表述为：对正在进行行凶、杀人、打劫、强奸、绑架与其他紧急危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，导致不法侵害人伤亡的，不是防卫过当，不负刑事责任。

主要文献：
张明楷．刑法学（上册）[M]．北京：法律出版社，1997.232
韩轶. 特殊防卫权主体之审视 法商研究（中南财经政法大学学报）：法学版 200201