目 录

论文摘要 ----------------------------------------------------第一页

1、美、德、法、中“审前程序”比较----------------第二页

2、充分认识审前程序的独立价值----------------------第四页

3、规范建构-------------------------------------------------第六页

注解-------------------------------------------------------------第九页

参考文献-------------------------------------------------------第十页

论文摘要

在常见看重程序规范的今天，健全审前程序看上去这样要紧。近年来，司法改革的收成颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，获得的收获叫人欣慰，也得到社会的广泛一定和支持，经过很多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目的，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序规范已经初步打造。譬如诉答程序、证据交换规范等都在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中有所体现。 法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的进步之后，他们的法律规范相当健全，借鉴西方的法律规范的出色成就，再与中华之国情相结合，对中国司法规范的改革与健全将大有益处。

关键字：证据开示 审前会议 证据交换 举证时限 民事诉讼失权规范

20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼范围，世界上很多国家和区域几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表目前：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方法的单一化到多样化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼规范呈现出新的动向，其中较为突出的是日益看重对审前程序的改革与健全。国内在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方法改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前筹备，在对“一步到庭”的做法进行深思的基础上，提出了很多关于国内民事审前程序的见解。据一些学者所见，国内的民事审前筹备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段” ；而打造民事审前程序在比较的视角下，既属需要，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建国内的民事诉讼审前程序正是热门之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较剖析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对国内民事诉讼审前程序的构建提出一点微末怎么看。
一 美、德、法、中“审前程序”比较

美国的审前程序主如果证据开示 和审前会议,德国主如果书面诉讼筹备或初步审理,法国主如果筹备程序 。而中国则体目前以证据交换为核心的有关审前改革手段。
1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据规范的一个新的年代。证据开示的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获得他们或者案外第三人持有些与案件有关的信息和证据的办法。 美国的证据开示起着以下几种用途 ：（1）保全审理时不可以出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来预防伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了他们的事实与法律点的分量后，非常可能进行和解；（7）即便不可以防止进行审理，运用得当的发现方法能为审理做好筹备，使审理的事情达到具体化程度。而证据开示的具体规范，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些办法：（1）笔录证言；（2）回话书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面回话；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状况的检查；（6）自认。而审前会议（Pretrial Conference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师了解他们计划在审理时将提出什么证据、带来什么证人，所以能同法官一块规划审理的进行和方法。
德国没证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不可以强迫他们披露其所学会的与诉讼有关的信息。假如当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方法的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本有什么区别根植于开庭审理方法的差异。” 证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方法,一次性集中审理是当事人证明其倡导并辩驳他们证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分筹备好所有诉讼细节。而在典型的国内法系国家里,民事案件的“审理”是通过肯定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,存在争议的证据可以随便地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,事实上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为筹备性审理和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼筹备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。
法国尽管是国内法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。依据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大多数的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只不过起指挥和主持有哪些用途。当事人和律师在事前程序中起主导用途。在法国的筹备程序中，当事人和律师应完成下列筹备工作：交换倡导和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的筹备程序主要由当事人及其律师达成证据开示（Discovery）和审前会议的功能。
而国内并没独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革手段。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换规范”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理公告书和应诉公告书的同时向当事人送达举证公告书。举证公告书应当载明举证责任的分配原则与需要、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院依据案件状况指定的举证期限与逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认同。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不能少于30日，自当事人收到案件受理公告书和应诉公告书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为舍弃举证权利。”并在第41条概念了“新的证据”。从规范建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，国内诉讼法律规范接近于国内法系,但在筹备程序的构建上,更多地是使用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。因为缺少美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的筹备程序改革,事实上是接近于德国法“初步审理”的审判方法,这可能是改革者出乎意料的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能打造美国法意义上的“证据开示” 。
问题在于：（1）国内法官从受理案件开始就全方位充分地接触案件的很多方面，难免先入为主。现在法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法讲解等实践改革，（不论法理上其法律效力到底怎么样，）证据交换规范在国内司法实践中已经初步打造，但庭审前，当事人仍然没机会积极参与筹备工作，规范失之粗糙，仍然不利于双方当事人飞速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；因为在现在的证据交换规范中，开了所谓“新的证据”的口子，但其正当性和合理性仍然缺少有效论证，在实践中仍然给忽然袭击留下了可能。这一近况和国内立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没充分认识到它的独立价值有关。

二 充分认识审前程序的独立价值
在美国，通过审前程序和ADR（Aternative Dispute Resolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中 。而不论在什么国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也势必花费更多的资金和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具备都是整理争点和证据并促进和解的功能。即便当事人的纠纷不可以在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着明确的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加强了对审前程序的立法看重程度与实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼构造渐渐转变为甚至可以决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的渠道 。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,拥有了纠纷解决所需要的所有程序要件,其不依靠于其它程序,仅依赖自己架构,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一块构建起了程序完整的纠纷解决步骤。而国内审前的证据交换规范，目前却非常难说可以达成如此的功能，因而也非常难说国内已经打造起了独立的审前规范，这和没认识到审前程序的独立价值有关。
在国内，审前筹备只不过第一审普通程序的一个阶段,完全倚赖于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方法在缺少必要筹备的状况下,将包含整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,减少了审判效率,与审判方法改革目的相悖。
从美、德、法各国来看，审前程序的目的有两个:一是使案件达到合适审理状况以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决的可能。前者需要审前程序具备整理争点和证据的功能,后者则以促进和解功能为典型。
从审前程序的独立价值角度出发，假如要达成其功能，审前程序就需要做到 ：
1、独立性。尽管审前程序具备整理争点使案件达到合适审理状况以促进诉讼效率的功能，审前程序并不是和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自己具备纠纷解决功能,假如案件经此步骤即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。
2、自足性。审前程序应该拥有了发挥程序功能所需的所有要点和资源，使得自己就能满足功能需要,完成功能任务,达成诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该可以达成其独立解决纠纷的功能。即便只是将争点整理了解，大家也将会发现，司法实践中的很多案件并无需进入到审理程序中去。比如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那样这个案件就没真的的争点，在审前程序就能得到解决。
3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要达成解决纠纷的功能目的,需要对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序根据非讼法理处置无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不可以第三出现变动；其次则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常状况下,诉讼活动内容也不可以被其它程序所变动。
4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺少程序的正当性基础的,假如要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那样,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状况,或是达到没必要进行庭审的法律状况,也就是说,要么与庭审后的成效一样,要么庭审不必。这就需要在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目的,所有的诉讼活动都要具备缩小当事人之间分歧的功能,最后即使不可以完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽量小的程度,由于,分歧越小,交流也就越容易,争点越少,求同存异的机率也就越高,当事人也就越易于获得一致。因此,在不可以消除分歧的状况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就是让当事人真的认清案件的症结所在,对照争点,审视有关证据材料,作出符合自己利益的程序选择。

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