关于国内的常识产权规范产生和进步有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来国内专利法、商标法等常识产权法律的拟定和国内政府奉行保护常识产权的政策，打造行政和司法保护两种机制的事实出发，觉得现代的常识产权规范产生于二十年间， "二十年前，中国在常识产权规范方面，几乎是一片空白"。 "百年左右说"主要从鸦片战争以来国内陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准国内第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，与常识产权法律在海峡两岸间的进步，"只是百年左右的历史而已" 。应当说，国内现代化的常识产权法律规范是在改革开放的二十年间打造起来的，这是包含国际常识产权界在内的有目共睹的事实。但说到国内常识产权规范的历史沿革、研究国内常识产权规范的源，不可以不追溯到国内近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常让人们禁忌提到国民政府和国民党在台湾政权常识产权规范。知史可鉴今，今天改革开放和马上进入世贸组织的常识产权的设立，可能可以从国内晚清常识产权保护是从对洋人商标权保护起始中找到一丝丝的轨迹。

反观中国专利进步史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王年代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载。1859年太平天国时期的领导者提出了专利规范的建议，甚至提出创造专利与小创造之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"。但国内专利保护落实于专利法规之涵义却只是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利规范相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且推行中断，这可能就是"四大创造"起来自于中国但却未在中国继续进步的主因。国内第一部专利法的雏形应为清"戊戌变法"中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利规范仍在各省扎根"。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利出售"、"法律责任"等要紧理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》与其推行细节、《奖励工业技术审察委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行国民党政府专利法框架的基础。1944年5月4日国民党政府经"立法院"第四届第206次会议通过了国内历史上第一部称为"专利法"的法律。将来虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业进步及重返世界贸易组织作了大幅度的修改。

在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。拉拢上等钢条，造功夫细针，不误宅院用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标规范则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的。而在此时国内台湾却被日本占领，推行了50年的日本商标法。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的推行细节，这是国内第一部付诸推行的商标法。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至蒋介石集团迁往台湾。将来为因应台湾岛内工商业的进步，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动。

国内古时候存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽。1910年清政府颁布了国内第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年即宣告倒台，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其未来的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，国内台湾为应付数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。

1949年新中国成立后，因为长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和常识产权，尽管建国后先后颁布过《保障创造与专利权暂行条例》等五个创造奖励条例，但创造的所有权还在国家，全国每个单位都可以免费借助。很多人不知道常识产权的意义和用途，更有人觉得常识产权规范与社会主义公有制格格不入。这种矛盾到了70年代已变得十分尖锐。直到70年代末国内才开始真的融入常识产权保护的国际时尚，伴随80年代的国内几部常识产权法的颁布推行，国内常识产权规范进入了飞速发展时期。国内常识产权事业以未有先例的速度全方位进步，形成了比较完整的常识产权法律保护体系，在立法、司法、推行和行政管理的理论和实践方面，在与国际常识产权界的合作交流方面，在常识产权教学与培训方面，都获得了令世界瞩目的营业额，为促进国内改革开放和进步社会主义市场经济做出了巨大贡献。

国内台湾近20年科技、经济进步较快，常识产权规范也一再修订以适应国际化的需要，他们在常识产权理论上的进展决不可以忽略，应当成为研究中国常识产权规范的一支，值得看重和借鉴。面对两岸马上加入世界贸易组织的形势，在常识产权范围中，怎么样加强沟通、协调和协作，达到互动、互益的成效，有不少的事情可做。
常识产权保护的意思和渠道

关于常识产权法律保护的意思，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国常识产权司法保护的双轨制"。但伴随时间的推移，大家愈加认识到将常识产权法律保护或称常识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全方位的，甚至此种定义上的定位会给实践带来非常大的盲目性。在国际、国内常识产权保护环境尤其是某些发达国家经济制裁的重压下，国内在常识产权保护上投入了很多人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，大家获得了不能否认的成绩，但在相当多的区域和范围侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中主要原因之一就是在观念上不可以对常识产权保护有一个立体、全方位、宏观、深入的理解，对全社会尤其是对产业界以至对常识产权执法机关，以全方位、立体的常识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不看重我们的常识产权，还受利益驱动乐于侵害别人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的紧急现象。在此种环境下，常识产权焉能获得全方位、完满的保护？因而，从常识产权的特征出发，打造正确、全方位的常识产权保护定义，是十分必要的。

常识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过常识产权法律的实行而使其获得现实的法律保障。常识产权对法律和法律的实行依靠程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而常识产权的保护决不止是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。常识产权法律保护的含含义起码包括五个方面：

第一是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其常识财产和有关的精神利益享有常识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没常识产权立法，就没常识财产的法权形态，就没其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等方法进行保护，但常识财产的特质决定假如其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失所有。即便他保有了常识财产的物质载体，但其常识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的常识财产被彻底剥夺。有学者将常识产权称为"诉讼上的权利"，意指常识产权一般要通过诉讼等执法活动才能得以达成和保护。而达成诉讼上的权利，首要条件就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的常识产权立法，是常识产权保护的法律基础，是常识产权执法的首要条件和准绳。因此，打造和不断健全常识产权立法是常识产权保护的最重要任务。

第二，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较紧急违反常识产权法律的行为予以行政处罚，与对某些常识产权向权利人予以授权等的行政行为。对常识产权的行政保护，是中国常识产权保护具备特点的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对常识产权的保护，主要通过司法渠道保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境手段，与贸易委员会对他国和区域的盗版、假冒紧急的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没类似国内每个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的状况。不论以后国内行政执法的趋向怎么样，对国内目前紧急的盗版、假冒等侵犯常识产权的行为，借助行政处罚方法，对常识产权给予保护仍不失有效手段之一。从几年的状况看，在某些常识产权范围如商标，行政执法占据要紧的地位。

第三，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法渠道对常识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述。

第四，是常识产权集体管理组织保护。集体管理组织是常识产权创造者或其他权利人自己权利予以保护的社会组织。在常识产权保护机制形成的历史中，较弱小的常识产权人为维护自己利益与权势总是强大的用法者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到非常大用途。各国法律一般赋予常识产权集体管理组织应有些法律地位，国内的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院过去发函 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。常识产权集体管理组织可以帮助政府作不少的涉及常识产权保护的事情，可以自行处置涉及维护他们自己权益的事务与发挥服务于社会的功能性用途，如完成收转作品等权利用费、授权许可和出售、进行侵权交涉等很多事务。

第五，是常识产权人或其他利害关系人的自我救济。常识产权人与其他利害关系人对常识产权具备直接利害关系，对侵权、盗版总是有切肤之痛。他们本身的常识产权及其法律意识有无或高低，对常识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分看重自己常识产权的保护，设有专门从事常识产权法律事务的部门，并拟定了一系列怎么样保护常识产权、怎么样在拓展业务中防止对别人侵权等的具体手段和方法，以健全地保护我们的权利。国内的企业相对来讲常识产权保护意识淡薄，不会借助多种常识产权保护和进步我们的常识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有些将创造专利的专利号等仅起到包装装修用途等。常识产权人的自我救济范围非常广，在倡导权利阶段，就包含向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。

上述五个方面的保护互相渗透、互合适合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对常识产权进行保护，才能准时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加常识产权保护之油，才能保障科技革新的策略任务得以达成。除此之外，最为基础、最为要紧、最为迫切、困难程度也最大的，是树立和提升全社会、全民族的常识产权意识，有了此种意识才能达成常识产权的全方位保护，达成社会的真的文明。

对常识产权的司法保护是常识产权保护的中心和重点的一环，是非常重要的常识产权法律推行活动。国内加大了对常识产权的司法保护。国内对常识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为国内改革开放、进行社会主义市场经济建设提供靠谱司法保障的背景下拓展的。也是在国内面临加入世界贸易组织，对常识产权的保护根据世界贸易组织Trips协议规定不断提升执法水平的状况下拓展的。对常识产权的司法保护，是指对常识产权通过司法渠道进行保护，即由享有常识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，与通过不服常识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审察，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。

国内常识产权司法保护的范围包含对专利、商标、著作权（版权）、邻接权与预防不正当角逐权等涉及人类智商成就的所有无形财产的财产权和人身权的保护。国内法律规定的保护范围和水平基本与常识产权国际条款规定的范围和水平相同，并且将会遭到《与贸易有关的常识产权协议》等国际公约的积极影响。除此之外，人民法院的常识产权审判庭还或有关技术出售、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为我们的收案范围。

对常识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对常识产权形形色色各类纠纷的处置，主要通过人民法院的三大诉讼渠道来达成的。也正是这三大诉讼渠道演义着中国常识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为要紧的一翼，使共和国焕发出革新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及常识产权司法保护民商事审判部分，也是常识产权司法保护体系中最为活跃的部分。


注解：

注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。

注2 最高人民法院常识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。

注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《常识产权法》第3页。

注4 吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。

注5 参见郑成思著，《常识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。

注6 同上。

注7 参见王谢春编著《常识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。

注8 参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。

注9 转引自李国光等主编《常识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。

注10 参见郑成思《20世纪常识产权法学研究回顾》，《常识产权》1999年第5期第4页。

注11 参见郑成思《20世纪常识产权法学研究回顾》，《常识产权》1999年第5期。

注12 王谢春编著《常识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。

注13 郑成思著《再论常识产权的定义》，《常识产权》1997年1期第13页。

注14 见《中国的常识产权规范》第229页-230页。

注15 见《关贸总协定中常识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。

注16 郑成思著《再论常识产权的定义》，《常识产权》1997年第1期第15页。

注17 张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。

注18 见王谢春编著《常识产权侵害赔偿》第5页，此种概念虽引起有的学者的批评，但其概念有肯定理由，故摘引于此。

注19 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。

注20 同上第85页。

注21 见《现代汉语词典》第498页。

注22 见《牛津高级英汉双解词典》第287页。

注23 见《新现代汉语词典》第364页。

注24 同注20第375页。

注25 HARRAP'S DICTIonARY OF LAW& SOCIETY，FIRST PUBLISHED IN GREAT BRIT人工智能N 1989，CLARK ROBINSON LIMITED，1989。

注26 UNDERSTANDING INTELLECTUAL PROPERTY LAW，PAGE 1-3，BY DonALD S·CHISUM MICHAEL A·JACOBS，1998 REPRINT。

注27 同上。

注28 同上PAGE 1-2。

注29 参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《常识产权法》第3页。
注30 见郑成思著《常识产权、财产权与物权》，《常识产权》1997年第5期第18页。

注31 见赵晋枚等合著《智慧财产权基础知识》第13页，1998年月旦出版社股份公司初版。

注32 同上第14页。

注33 同注28第19页。

注34 参见世界常识产权组织《常识产权纵横谈》，《世界常识出版社》1992年版第32页。

注35 参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。

注36 同上第80页。

注37 同注32,第四页。

注38 参见刘春茂主编《中国民法学·常识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。

注39 参见吴汉冬等编著《常识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著 《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。

注40 见郑成思著《再论常识产权的定义》，《常识产权》1997年第1期第16页。

注41 同上第16页。

注42 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。

注43 同上。

注44 见郑成思著《常识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。

注45 见张平著《常识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。

注46 见刘春田主编《常识产权法课程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。

注47 也有学者觉得区别常识产权的特点与其保护客体的特点无要紧意义，因而言及常识产权特点也可以将它客体的特点算入。参见郑成思著《常识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。

注48 见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。

注49 著作权的获得为自动获得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的获得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具备法定性。

注50 见笔者撰稿《常识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。

注51 在不正当角逐"权"中，有的是法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵有民事主体的不正当角逐权。其法律关系遭到反不正当法的调整。

注52 参见郑成思著《常识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。

注53 参见注40第83页。

注54 常识产权规范无论中外均产生于封建社会，最早的常识产权法律也是依据由"地域"观念最强的封建君主发布的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主肯定范围内的效力，就成为"古老"的地域性。
注55 常识产权规范在后来的历史进步进程中发生了非常大的变化，渐渐成为国家法律赋予民事主体的一种民事权利。但常识产权仍旧依靠于国家法律关于常识产权的规范，而主权原则又是国家法律最基础的规范，不论国家大小，在其主权上一律平等，各国均对其他国家的法律规范给予尊重，以求别国对我们的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统常识产权仍旧均只能以肯定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论常识产权的定义》，《常识产权》1997年第1期第19页。

注56 见郑成思著《常识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。

注57 同上第168页。

注58 该法于1709年被议会通过。

注59 郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。

注60 同上。

注61 同上第13-14页。

注62 张平著《常识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。

注63 参见陈有西著《反不正当角逐法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。

注64 同上第29-30页。

注65 同上。

注66 同上第31页。

注67 见《回顾中国常识产权规范的打造》，任建新著，《中国常识产权二十年》第18页。

注68 见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。

注69 同上。

注70 参见郑成思著《常识产权法》第231页。

注71 同上。

注72 参见《近百年来专利法之变迁》第7页。

注73 参见同上第18页。

注74 参见郑成思著《常识产权法》第232页。

注75 参见同上第29-30页。

注76 同上第169页。

注77 参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。

注78 参见同上第146页。

注79 参见同上第157-191。

注80 详见郑成思著《常识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。

注81 任建新著，《回顾中国常识产权规范的打造》，《中国常识产权二十年》第18页。

注82 同上第19页。

注83 有学者觉得台湾游离于国际常识产权界多年，他们的常识产权规范建设和理论研究没大的进展，加上台湾面积较小，其常识产权规范影响也小，并不看重对近年来台湾常识产权界的研究成就。其实，国内台湾区域的经济、科技的进步在亚洲乃至国际上都有其地位，尤其是其电子信息业的进步早为世界所瞩目，市场经济机制也渐渐趋于成熟。在交流中，大家发现台湾常识产权界的同行中归国留学者不少，国际性非常强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有很多好的著作不断涌现。这类应当引起国内学者的看重。

注84 有些专家对此不以为然，觉得正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。

注85 笔者在其他文章中也讲解了国内常识产权司法保护问题，参见《国内常识产权的司法保护与展望》，《中国常识产权二十年》第235页，专利出版社出版。

注86 1994年月日最高法院民庭发函回话中国音乐著作权协会来函。