摘要
现在,政府采购规范在中国还处于打造的初期,学习和借鉴国际立法经验看上去非常重要。本文从立法目的、法律适用范围和采购方法的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》与国内有关立法进行了比较剖析。伴随大家对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是早晚的事情。对此,大家在立法上应该有所筹备,在采购的基本规范和运行规则上应该注意与国际接轨。在加入GPA之前,大家应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒有哪些用途,为国内的有关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,借助项目资金的公共性、项目的角逐性和公益性的规范进行衡量。政府采购的采购办法及其适用是政府采购规范中的一个核性情的问题。从国内政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,角逐性强,规范性比较突出的采购办法上,对其他的办法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购规范和观念的健康形成和进步;同时,要明确每种采购办法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购办法,使法律得以真的地贯彻推行。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制角逐的采购方法以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒有哪些用途。
Abstract
Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immepately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization , it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the TOP subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.
序言
政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自己机构的运转或职能的需要而用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购规范的推行,是公共消费范围的一种规范性的革新,堪称是一场革命。现在,该规范已经成为多数国家管理公共支出的要紧方法,在社会经济日常起着举足轻重有哪些用途。因为政府采购的采购主体主如果各国的中央及地方政府, 所以采购的金额总是十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种规范在一些发达国家得到了非常不错的进步和健全。相应地,这类国家都打造起了较为健全的政府采购法律体系。伴随经济全球化和世界经济一体化进步的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块要紧阵地。为了规范政府采购规范和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为要紧的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》了。
应该说,国内的政府采购规范还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对大家的规范建设是非常有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与大家国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,剖析目前形势下国内的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。因为政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全方位的剖析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也很难胜任。本文仅从政府采购法的立法目的、适用范围和采购办法三个角度进行剖析,以期得出一些建设性的结论。
第一章.国内外立法介绍
第一节.WTO《政府采购协定》
《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)是《打造世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以达成政府采购国际化和自由化的法律文件2。
《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于1996年1月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:
第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的缘由及该协定拟达到的目的;正文部分由24个条约组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制角逐的方法、招标和决标程序和预防歧视的其他手段等五个方面作了规定。
第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。
《政府采购协定》并未被纳入加入WTO需要同意的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个察看员方。现在,中国台北、冰岛等45个区域和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大部分为发达国家。
GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化进步的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的规范安排。GPA进行自由化的办法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等角逐性采购程序的规定来达成政府采购市场的非歧视原则,从而减少和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。
第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上进步而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统1、消除因贸易法的差异而对国际贸易导致非必须的障碍而设立的机构。其成员包含所有地区的国家和经济进步处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是由于一些国家和区域的现行采购立法不够健全或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为紧急的是,有些采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的状况。特别是对进步中国家和经济处于过渡阶段的国家,由于其缺少可用于公共采购的资金,所以尽量以最有利的办法进行采购是十分要紧的。《示范法》就是要给这类国家或区域的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范文。另外,《示范法》还能够帮助减弱或消除因各国有关采购法规的差异和缺少明确性而导致的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就是对正在改革其政府采购规范以增加经济的市场取向的国家或正在考虑拟定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助用途。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了拟定政府采购法规的目的。正文部分由57个条约组成,分为总则、采购办法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要办法、招标办法以外的采购程序、审察等六大多数,对整个政府采购规范作了较为详细的规定。
第三节.中国的政府采购规范建设
中国的政府采购实践起步非常晚。90年代中期,在起草《中国招标投标法》的过程中,大家从海外引进了这种用市场的公开角逐的方法进行政府采购的办法。从96年开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种规范能够帮助加大财政支出管理、节省财政资金、促进社会经济的进步。到现在为止,国内已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。 近几年,政府采购在国内的进步较快。1999年以来,国内先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购规范的框架。现在在国内的法规中,最具影响力的要数财政部1999年4月17日依据《预算法》拟定发布的《政府采购管理暂行方法》。该《方法》对国内的政府采购规范建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门拟定具体的推行方法。在同年6月份,财政部还发布了对该《方法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行方法》和《政府采购招标投标管理暂行方法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督策略。2000年9月份,财政部又发布了《政府采购信息通知管理方法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方法和方法,后者为采购过程中的规范化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行方法》,作为军用物资采购过程中需要遵守的规范。1999年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方法和过程。为了更好地实行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标通知发布暂行方法》和《工程建设项目自行招标试行方法》。这类《方法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实质操作提供了非常大的帮忙。
为了打造统一的政府采购规范体系,促进国内政府采购事业的进步,现在全国人大正在起草拟定一部统一的《中国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部要紧的法律,属第一类立法项目,规划需要在九届人大任期内颁布。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年十月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的建议。起草小组现在正在依据国际研讨会和有关方面的建议,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关建议和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。依据立法计划,在2001年底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。
总的来讲,现在国内的政府采购法律体系的框架主如果由《政府采购管理暂行方法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《中国招标投标法》搭成的。《中国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出国内的政府采购框架。《中国合同法》和《中国行政诉讼法》、《中国行政复议法》等法律为政府采购规范提供了相应的后勤保障。
第二章.比较剖析
第一节.立法目的
怎么样确定一项法律的立法目的和价值选择,是一项法律规范所面临的最重要问题。由于它关注的不止是“为何立法和如何立法”的问题,还将面向将来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范用途。尤其是它们在成文法的讲解过程中的要紧功能,在国内法系国家特别遭到看重。所谓“目的决定办法”,不一样的立法目的决定了法律具备不同内容。
一.国内外政府采购立法目的的比较
WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购规范及采购过程的透明度、对其它成员方的提供商给予平等的角逐机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,减少和消除政府采购导致的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重点不是政府采购规范,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。
GPA的上述特征在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:
1.通过打造多边的权利义务机制,达成世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改变世界贸易的运行框架;
2.消除成员方在其政府采购范围中存在的对海外的提供商的歧视性待遇;
3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;
4.通过打造有关公告、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、准时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能维持各成员方的权利和义务的平衡;
5.考虑进步中国家和最不发达国家的特殊状况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。
相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的规范建设,它从扩大政府采购的提供商的角逐性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的角逐引入到采购机制之中,从而达成采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是怎么样最大程度地促进采购过程中的角逐、提升采购资金的用法效率从而达成政府采购规范的自己的目的。《示范法》也提出了给予所有些提供商以公平和平等的待遇,如此客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的进步。《示范法》的这类特征在其序言当中同样得到了体现:
《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包含以下内容:
1.尽可能节省开销和提升效率;
2.促进和鼓励提供商和承包商参与采购过程,从而促进国际贸易;
3.促进提供商和承包商为提供拟采购的货物、工程或服务进行角逐;
4.规定给予所有些提供商和承包商以公平和平等的待遇;
5.促进采购过程诚信、公平,提升公众对采购过程的信赖;
6.使有关采购的程序具备透明度。
因为国内打造政府采购规范的初衷是借助它节省财政资金,所以更多的关注政府采购对采购资金借助效率的提升、对采购项目水平的保证与对腐败的抑制。至于政府采购市场对外开放的问题,作为国内对外开放体系中的尤为重要的一部分还没被提上议事日程。大家对政府采购规范还处于打造的初期,现在的中心任务是怎么样保证其正常有效的运行。这类特征从下面的法规的规定中可以看出。
国内的《政府采购管理暂行方法》第一条规定了拟定该方法的目的:规范政府采购行为、加大财政支出管理,提升财政资金的用法效益,促进经济和社会的进步。《中国招标投标法》的第一条规定:为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提升经济效益,保证项目水平,拟定本法。而正在拟定中的《中国政府采购法》的草案规定得更为明确:
1.规范政府采购行为;
2.提升政府采购资金的用法效率;
3.保证政府采购项目水平;
4.促进公平角逐;
5.抑制腐败。
从以上比较可以看出,国际法律文件特别是GPA对国内政府采购立法的需要主如果对外开放政府采购市场的问题。国内政府在加入世界贸易组织的过程中,在多边贸易谈判中,一直没承诺加入《政府采购协定》。也就是说,国内尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。
二. 国内政府采购规范所承担的双重任务
从对国内外的政府采购立法目的的剖析中大家得出结论:国内的政府采购立法的核心任务有两个,一是打造起以角逐为特点的高效、廉洁的政府采购规范,提升政府采购的资金的借助效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在国内加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推进和扶植有关民族产业,特别是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的进步。第一个任务是显而易见的,在此不作进一步的论述,对第二个任务,剖析如下:
现在,中国加入世贸组织已经变成了简单的时间问题。随着着中国加入WTO的进程接近尾声,国内的各项产业在相当的程度上马上被纳入统一的国际市场,参与无情的市场角逐。无疑,WTO的加入为国内的产业进步提供了更为广阔的市场和愈加巨大的空间,国际市场的风云洗礼也会造就一批批成功的企业。然而,大家也应该清醒地看到,对一些行业来讲,将会遭遇见残酷的、严峻的角逐环境,这类行业主要包含:农业、电信、汽车、服务贸易范围的金融、保险、航运、旅游、中介机构,还有高科技产业、网络、电影业等。国内农商品的关税将从目前的45%降到2004年的17%,重点农商品将降至14.5%,这就意味着国内的农商品价格会进一步地下跌,广大农民将遭遭到非常大的损失;届时,外资进入中国电信服务业已是势必,虽然对老百姓而言是一件好事,但大家付出的代价非常大,对国内电信业的冲击也不小;汽车关税每年降10%,到2006年将降到25%。假如大家取消了关税并取消进口配额,海外汽车在5年后进入国内市场将是看得见的事实;依据协议,国内将在2005年之前,允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务,并允许其开办人民币业务,这对于国内正处于改革之中的金融保险业来讲,无疑是面临着一个巨大的挑战;到2005年国内将不再对半导体、电脑及电脑商品、电信设施等商品征收关税,实行国际通行的零关税。这将使国内市场成为真的的国际市场,国内企业面临的角逐也会愈加激烈;届时,中国也将允许外资进入中国的网络业,在中国打造IPC。这或许是加入WTO之后所有行业中变化最快的,挑战性最大的一个行业。
应该说,中国加入WTO之后对中国的经济、政治、社会、科技、文化等范围产生的影响远不止这类。国内的上述产业与海外的同行业相比还有非常大的差距,假如一下子被推进国际角逐的惊涛骇浪之中,丧失了庇护性政策的保护,其命是让人担心的。
WTO作为一个国际组织,其核心目的便是减少各成员国之间的贸易壁垒,从而发展一个跨越国界的统一的国际市场,以适应经济全球化和世界经济一体化的需要,促进各国乃至世界经济的进步。各国为保护我们的国内产业,总是会设置一些贸易壁垒,用来限制来自海外有关产业的冲击,待国内产业成长起来之后,再渐渐将它推向国际市场。不然,国内产业便有被国际市场冲垮的危险,从而导致本国经济过分依靠外资的局面,形成不适当的产业结构。所以各国都很看重有关贸易壁垒的设置。
贸易壁垒大至可以分成关税壁垒和非关税壁垒两大类。关税壁垒是通过对外国进口的商品征收高额关税的方法来削弱海外商品在国内的竞争优势,国内对进口汽车所征收的高额关税便是一例;非关税壁垒是指通过发放进出口许可证、拟定严格的技术指标或进出口检验检疫标准、实行进口配额规范等办法限制海外商品的进口数目。WTO对贸易壁垒有哪些用途表目前两个方面,一是尽可能将非关税壁垒变成关税壁垒,从而使有关国际贸易进步的可能性得到保障,并使贸易本钱具备可预见性;二是尽量减少关税壁垒,为国际贸易的进行减少和清除障碍。所以,国内加入WTO之后,便面临着这种情况:一方面,绝大部分的非关税壁垒都已消失,海外的商品和服务可以直接冲击到国内的市场;其次,关税已降的非常低,对国内不甚发达的有关产业的保护力度大优惠扣。对这类产业而言,这无疑是在其前进的道路上设置了一道万丈深渊,要么奋力一搏,跨过去,海阔天空;要么径直跳下去,摔个粉身碎骨。非常明显的是,掉下去的可能性要比跳过去大得多。所以,这类产业的命不可以不叫人担心。
正所谓山重水复疑无路,柳暗花明又一村,加入WTO之后,可以保护这类稚嫩产业的新的一村便是政府采购规范。政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它是世界贸易组织的管理对象的范围之内,但对这类协议的同意是选择性的。并不是WTO成员国需要同意的一揽子义务,更不是期望加入WTO的国家需要签署的文件。
因为政府的行政管理和公共事业的职能广泛,公共支出和需要巨大,政府采购对国民经济的运行起着巨大的调节用途。根据国际上的常规算法,各国每年的政府采购总额约占国民生产总值的10%—15%,占财政支出的30%左右。从理论上讲,国内的政府采购不会低于这一比率,政府采购的总值可能等于1万亿人民币左右。也就是说,政府采购意味着一块很巨大的市场,相信世界上没一个提供商会对这块蛋糕不有兴趣。
因为加入WTO并未必同意《政府采购协定》(GPA),也就是说并不意味着对外开放政府采购市场。从现在的状况来看,没任何法律规定中国的政府采购市场要对外开放,中国在加入WTO的谈判中也没承诺要加入WTO的《政府采购协定》。所以,除去特殊状况外,中国的政府采购机构没法律上的义务购买外国的货物、工程和服务。这里所说的特殊状况是指像因用国际金融组织或外国贷款而不可以不向外国提供商公开招标的状况。这就意味着,假如没这类特殊状况,政府采购的提供商或中标人就应该是国内的商品或服务的提供者。这就为保护国内的有关产业提供了可能。所以,从肯定意义上讲,政府采购规范限制了国内加入WTO之后对外开放的市场范围。这实质上是一种合法的非关税壁垒。
国内政府采购立法的两个核心任务,第一个是打造起以角逐为特点的高效、廉洁的政府采购规范,提升政府采购的资金的借助效率,推进国内的廉政建设。这一任务现在已经引起了有关部门的高度看重,也是大部分人提到政府采购立刻就能联想到的;第二是构建合法的贸易壁垒,在国内加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推进和扶植有关民族产业,特别是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的进步。对此,有关部门的看重程度就看上去有的不足了。怎么样合理地构建这一壁垒对国内的有关产业甚至整个国民经济而言都是十分要紧的。第一,大家要处置好开放与保护的关系,决定两者的适合比率,并依据实质状况的变化准时做出调整;第二,要充分借助政府采购规范中的各种机制设计适当的壁垒,既要表明大家对外开放的决心和诚意,又要达到实质上保护国内有关产业进步的目的。所以,这一问题应该引起立法机关及有关管理部门的足够看重,以便在充分研究的基础上提出适当的解决方法。
三.国内对GPA应持的态度—形式上离得远远的,实质上挨近,适合时加入
以前述的两点任务出发,大家就比较容易得到对待国际法律文件的原则立场。对世贸组织的《政府采购协定》,由于大家目前并不加入,但从长远来考虑,早晚是要加入的,所以应该从包含采购办法、运行规则等在内的基本规范和体制上与其维持一致。
GPA的特征主要有两个:一是打造了完全而又充分的角逐机制,保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现;二是强调对其它成员方的提供商给以同等看待的国民待遇和非歧视待遇。第二点主要体目前对市场开放的规定上,第一点则贯穿于它所打造的整个体系之中。所以大家在客观的体系和规范上对其尽量地接纳事实上是秉承了它的第一个特征,这是大家所期望看到的。而对第二个特征,大家的一个原则性规定便将它回避掉了:财政部的《政府采购管理暂行方法》的第六条明确规定:未经批准,采购机关不能采购外国的货物、工程和服务。这里的外国货物,是指最后货物为进口货物,或者最后货物虽在国内境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。如此的规定很直接地将海外的提供商排除在了大家的政府采购市场以外,虽然干净利落直截了当,但与现在经济全球化和世界一体化的贸易进步近况的需要不可以非常不错地接洽。假如在法律中如此规定,是非常难得到大家的贸易伙伴的同意的。高明一些的做法是在法律上给海外的提供商进入大家的政府采购市场的可能性,然后在程序上进行严格的限制,达到形式上允许而实质上禁止的成效。一旦大家加入了GPA之后,不需要修改法律只须改变实质实行中的有关规则和条例就可以达到对外开放政府采购市场的目的。从大家的《政府采购法》的草案来看,大家将政府采购市场对与国内相互开放政府采购市场的国家的提供商开放,并对其给以国民待遇。这种规定对于国内逐步开放这一市场提供知道决策略。但从长远进步的看法来看,因为国内政府将继续奉行对外开放的策略,逐步参与经济全球化的进程,将国内的经济融入世界经济的一体化市场之中,所以加入政府采购贸易自由化的全球性安排是国内改革开放进程中的一个要紧进步目的,也是政府采购进步的一个势必归宿。中国政府已经承诺最迟于2020年开放中国的政府采购市场,伴随中国对世界贸易组织的加入,这个日程非常或许会提前9。
因为政府采购市场占着世界贸易的一大块比率,在全球经济一体化和贸易自由化的进程中,进步中国家在政府采购问题上继续坚持封闭和保护的政策将遭到来自国际组织和外国政府的愈加大的客观重压,各国常见奉行的歧视性购买政策也将遭到更多的限制。这是由于政府采购支出的相当一部分是来自国际金融组织的资助,这种资助需要采购需要根据国际上的规范方法向各国的提供商进行平等的开放,允许他们进行公平角逐。这种资金的比重在高收入国家里只占6%,在中等收入国家占到16%,而在低收入国家会占到18%。也就是说,对于国内如此的进步中国家而言,政府采购的相当一部分将不能不对外开放,采取国际上通行的无歧视的公平角逐的采购方法。
现在,广大进步中国家对加入GPA一直都持小心态度是什么原因主如果担忧本国的国内产业特别是一些稚嫩产业和关系国计民生的要紧的基础性产业还不可以适应国际角逐的环境,一旦开放了政府采购市场,本国得到有哪些好处将十分有限,然而付出的代价却是巨大的:这类产业大概在国际角逐的大潮中被击垮。所以,GPA也被成为“富人的会所”,其成员方总是是发达国家或高收入的国家或区域。
但,这并不意味着大家的政府采购立法可以完全不考虑与国际接轨的问题。伴随世界经济一体化向纵深程度进步,一国开放政府采购市场只不过个时间问题。同时,公正、透明、有效的政府采购市场的形成最后也是不能离开国际市场的。国际贸易一般都推行互惠原则,只有在一定量上开放国内的公共采购市场,才能使国内真的有实力的产业进入国际政府采购这个无比广阔的市场。国内加入GPA,虽然会带来一些问题和困难,但也存在有利和有益的一面,所以延迟的时间不适合太久。这表目前:
第一,GPA所构建的是一个开放透明、公平角逐和讲究纪律的采购规范体系。角逐性的采购方法,使政府采购单位可以获得源自世界各地的质优价廉的商品和服务,也使得采购国可以获得更多的对外贸易的机会,同时,采购过程也处在了全世界的监督之下。这一方面有益于消除采购过程中的腐败现象,节省很多公共资金,同时推进本国政府采购规范的进步和健全,其次也能够帮助世界资源依据市场规律进行适当的配置。
第二,现在GPA的贸易自由化的需要还不是非常高,各国政府可以自主地决定有关范围的开放程度,加入之后,或有利于一些优势产业进步的国际化。本国政府对GPA的义务的控制性主要表现为,第一,只有本国政府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务;第二,对于次中央政府的采购,成员方可以严格根据互惠原则协商确定彼此开放的范围;第三,不实行最惠国待遇原则,相应的对外开放范围只取决于两国政府的双边谈判,本国可以有选择地决定对有关国家开放比较优势的产业范围;第四,GPA第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外,来限制GPA适用,从而维护成员方的国家主权。然而,到底什么是国家安全和公共利益,该协议并没明确的说明,这事实上为各成员方回避有关义务提供了一个口袋条约;第五,该协定对于进步中国家规定了相应的打折手段。同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用关于国民待遇的规定;第16条规定了可以有条件地用贸易补偿。所以,假如可以合理的利用GPA的这类限制性条约,选择合适的机会早日加入GPA,将对提升中国国内产业的竞争优势和对市场的适应力起到非常大的帮忙用途,当然对政府采购规范的有效运行也会有显而易见的帮忙。
4、 原产地规则——分隔国内外政府采购市场的千里之堤
前文已提及,国内的政府采购规范建设中现在着要紧解决好的有两个问题:一是要尽快打造起廉洁有效的政府采购机制,使整个的政府采购过程有法可依;二是要正确处置好政府采购市场的对外开放问题。政府采购市场是不是对外开放的问题事实上是国内的政府采购是不是接纳外国产品的问题。国内的政府采购市场现在暂时还没考虑对外开放,也就是说来自海外的商品和服务是没资格参与政府采购过程的。由此,对外国商品的概念和范围的划分就看上去异常要紧了。根据国内财政部的《政府采购管理暂行方法》的第六条的规定,外国货物,是指最后货物为进口货物,或者最后货物虽在国内境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。从本质上将,这一规定是一项原产地规则。
原产地规则,系指任一国家、国家集团或区域为确定货物原产地而推行的法律、规章和常见适用的行政命令。简言之,是确定货物原产地的法规。货物的原产地被形象地称为产品的“经济国籍”,原产地规则在国际贸易中具备要紧用途。原产地规则的产生起来自于国际贸易范围对国别贸易统计的需要。然而随着着国际贸易中关税壁垒与非关税壁垒的产生与进步,原产地规则的应用范围也随之扩展,涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、手工制品、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等很多范畴。在WTO协定的一些重点性条约中(如最惠国待遇、国民待遇、反倾销反补贴与有关保障条约等)都涉及货物原产地这个原因。因此,很多国家都分别制定了繁琐、苛刻的原产地规则。原产地断定标准总是带有浓厚的保护主义色彩。原产地规则已不止是单纯的海关的技术性问题,它已经进步成为西方各国推行其贸易政策的有力工具,在一定量上已演变成非关税壁垒的手段之一。
对政府采购而言,原产地规则不只涉及海外商品的认定问题,还牵扯到最惠国待遇、进步中国家和最不发达国家的打折待遇问题,但这类问题最后都要落脚于断定某一产品的国籍。世界贸易组织的《政府采购协议》对这一问题作了专门的规定,强调在政府采购过程中所奉行的原产地规则应该与该国在正常贸易过程中对相同成员方的相同商品或服务的进口或提供所实行的原产地规则的一致性。
显然,只有对那些用进口的原材料或半成品加工而成的产品才有分辨原产地的必要。对此,国际上的通行做法是使用实质性改变标准,即觉得只有当原材料在加工国得到了实质性改变之后才能被觉得是该国的商品。所以,原产地规则的重点就变成了决定实质性改变的规范,这类标准不少,而且每种都有其优势和弊端。从世界范围来看,基本上可以概括为三类:增值标准、特定的加工工序标准和税目改变标准。下面对三个标准的特征和优劣逐一进行剖析:
(一) 增值标准
增值标准主要用于考察进口成分或受惠国本国成分在受惠国出口制成品价格中的百分比,从而确定其是不是发生实质性改变。这个标准十分直观,但缺点也十分明确,主要表目前以下几个方面:
1. 从材料、零部件的进口到制成品的加工制造完成总是要有一段时间,其中一些不可预测的、不稳定的原因会干扰到材料、零部件或制成品的价格,从而使商品的增值幅度会随时间而变化。变化的原因主要为以下三方面:第一,货币汇率的波动。生产厂家可以用一种外国货币购买原材料,又可以用本国货币支付劳动和气它生产成本,然后用第三国货币销售出去。这类货币之间的汇率是常常波动的,其变化幅度有时会干扰到最后原产地确定的结果。第二,主要材料价格的变化。大家都知道,石油、石化商品与皮革制品其材料的价格有时会发生急剧的变化,因而制成品的价值相对于原材料的价值增长幅度会非常大,若以增值标准来确定商品的原产地,在原材料价格发生变化的前后,结果就可能不同。第三,销价格格的变化。同样的商品在不一样的销售季节,销价格格就会不同;有时出口商、生产厂家的销售意图也会干扰到商品的销价格格。非常明显,制成品的销价格格的不同,也同样会致使不一样的原产地结果。
2. 进口国为了核实进口商品的原产地,海关当局要对生产厂家的财务报表等进行审察,因为语言不通,会计办法差异,这种检查会耗时费力,又会增加生产厂家或出口商的负担。
(二) 特定的加工工序标准
特定的加工工序标准是通过“加工工序清单”来体现的。加工工序清单是对商品生产过程的具体描述,它规定只须在商品的生产过程中有几个生产阶段或生产工序是在给惠国(或受惠国)内完成的,这种商品就被赋予相应的原产地地位。相对于增值标准,这个标准更透明、更了解,但存在如下问题:
1. 对于商品的生产(加工)工序哪一道要紧,哪一道无关紧要,显然只有生产商最有发言权,因此受惠国原产地规则行政管理当局所拟定的加工工序清单,难免有不合理之处。
2. 一般说来,商品的加工工序会伴随生产技术的进步而随时进行改进或调整,因而一种加工工序非常可能非常快就被淘汰,但已经被法典化的原产地规则,对加工工序标准的修订总要滞后不少。
3. 要对商品制造中的每一道加工工序加以描述,需要时间和资料,因而是困难做到的。而且对于这种描述,没现成的国际准则作依据,各国有各国的自主决定权,因而要通过多边谈判对各国的加工工序清单加以协调是非常困难的。
(三) 税目改变标准
这种标准是通过产品税目的改变来确定产品的原产地。再这一规则中,一国用进口的原材料制成某一产品,只有这一制造过程达到肯定的程度,使之足以改变进口原材料的海关税号时,这一产品才被觉得原产于制造国家。这种办法在原产地规则中起着非常大有哪些用途,现在国际协议也常常用这种办法。它是美国起草关贸总协定原产地国际法规的基础,且被乌拉圭回合谈判所使用,它也是美国——加拿大自由贸易协定建议的北美自由贸易协定(NAFTA)拟定法规的基础。这种办法把产品分为两位数字的章水平,四位数字的税目水平,六位数字的子目水平和八位数字的统计水平。这种办法的优点是讲解了解,没模棱两可的状况,容易被贸易商所学会。
但税目改变的规范也并不完美,它作为衡量实质性改变的规范也存在着问题:
1. 该办法不是为确定商品的原产地而拟定的,所以单纯使用它来确定商品的原产地有时是不适当的。这表现为:第一税目变化并不意味着发生了实质性改变。如植物商品经过冷藏、制成水状或果酱装罐等储藏加工工序而变成产成品,并不可以说明已经发生了实质性的变化,但这种加工却实实在在的致使了商品税目的变化。第二是进口材料同其制成品相比,已经明显发生了实质性的改变,但税目却没变化。这一现象在化学品中表现的较为突出。
2. 针对上述两种状况,有的国家把这类例外产品列入“例外清单”,但这种做法又减弱了税目改变标准所具备的透明性及客观性。这种“例外清单”主要有两种:一种是进口成分在受惠国加工后改变了税目号却不可以被觉得是已经过实质性改变的商品清单(否定清单);另一种是进口成分在受惠国加工后,税目没改变却被觉得发生了实质性改变的商品清单(一定清单)。但这种清单怎么样列示完全是由各国当局自主决定的。
虽然税目改变标准作为实质性改变标准尚有不足之处,但同其他两种标准相比,它最为客观公正,而且它是以国际上常见同意的做法为依据,使得各国的原产地规则很容易协调。但要准确、合理地确定一种商品的原产地,还需用其他的规范加以补充。这正是各国拟定原产地规则是应遵循的原则。大家可以从乌拉圭回合所达成的《原产地规则协定》第9章第2款看出这一点。改款规定税则分类变化是实质性改变的基本标准,同时“对特定商品或一个商品部门拟定原产地规则时,应以补充或例外方法考虑和详细讲解怎么样借助其他需要,包含从价百分比和(或)在为某些特定商品或一个商品部门拟定原产地规则时的生产和加工的操作过程”。
国内原产地规则的近况和存在的问题
1986年12月6日,国内海关总署发布实行了《关于进口货物原产地的暂行规定》。这是国内首次在原产地范围制定标准,它参照了1973年海关合作理事会通过的《京都公约》。《规定》第一条标表明了拟定该规则的意图:“为了贯彻推行《关税条例》中有关两种税率运用的规定。”依据规定,海关断定进口货物的原产地时有以下两种标准:一是对于完全在一个国家内生产或制造的,生产或制造国即为原产国;二是对于经过几个国家加工制造的,最后一个对货物进行经济上或视为实质性加工的国家为原产国。断定“实质性加工”的规范则为:《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已发生改变;加工增值部分占新品总值超越30%以上。该规则对那种情况下适用何种标准来断定其是不是经过实质性加工没明确规定。
1992年5月外经贸部开始实行了国内第一个《出口货物原产地规则》及其推行方法。规则参照了《京都条款》和当时的乌拉圭回合《原产地协议》的规定。一般出口商品要获得中国产地资格需要符合下列条件:一是全部在中国境内生产或者制造;二是部分或全部用进口材料、零部件的商品需要在国内经过实质性改变。断定实质性改变标准如下:①在国内境内进行主要的及最后的制造加工工序。该标准适用于附在《规则》之后的“加工工序清单”中的绝大多数商品,按四位数归类共252个税目。②经过了规定的制造加工工序,并辅以当地增值百分比,按四位数归类,共166个税目。③税号发生改变,即海关税则中四位数税号一级的税则归类有了改变。
当然,从政府采购的角度出发,大家关心的更多的应该是进口货物的原产地规则,出口货物的原产地规则应该只不过一种参考。从现在的状况来看,无论是《关于进口货物原产地的暂行规定》,还是《出口货物原产地规则》,其局限性是显而易见的。从进口规则来看,断定标准极不具体,标准过于简单,十分缺少可操作性。依据该规则进行的海关统计对双边贸易统计产生不可忽略的影响,以此来保护本国产业进步的方法是十分乏力的。从出口规则来看,对怎么样借助原产地促进产业进步同样缺少足够的看重,加工工序清单所列商品太少,有些则要作相应的调整。国内原产地规则有进口、出口原产地规则,相互自成一体,分别由不同部门拟定和管理,尚未被视为一种要紧的贸易管理工具而加以充分借助。
如前所述,原产地规则关系着国内政府采购市场对外开放的程度。就现在而言,它决定着国内的政府采购市场对那些产品开放;从长远来讲,待国内加入GPA之后,还涉及到最惠国待遇和对进步中国家和最不发达国家的打折待遇的问题。现在国内的原产地规则还不可以胜任这类工作,拟定明确具体的原产地规则已经火烧眉毛了。
第二节.政府采购法的适用范围
法律的适用范围决定了其调整对象的范围,也就决定了其据以发挥用途的基础。客观地讲,国内政府采购法的适用范围决定了纳入法律调整范围的政府采购市场的大小,而国际条款如GPA的适用范围则决定了成员方对外开放的政府采购市场的大小。
一.国内外立法的比较剖析
GPA在第一条中对其适用范围作了规定,该范围的划定是从三个角度进行的:一是各成员方的采购实体上的限制,规定但凡在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定;二是对采购的形式进行了界定,规定成员方政府的任何以契约的形式进行的采购,包含购买、出租、分期付款购买、有无期权购买与商品与服务的联合采购都要遵守该协定。三是从采购标的的价值上所作的界定:但凡符合以上两个标准的标的额高于政府在附录1中所承诺的最低限额的采购项目都要遵守该协定。从GPA的立法目的上讲应该将尽量大的政府采购范围纳入其适用范围,以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的进步。但考虑到各国特别是进步中国家和最不发达国家的实质需要,不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的重点是怎么样处置两者之间的比率关系。应该说,为了争取有更多的成员方加入,GPA对各国的自主决定权还是给予了肯定的尊重的。由于各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体10,但事实上,由当事方自由裁量的空间是很有限的,而且在国与国之间的双边谈判中,各国总是都很看重其它的成员方的已有承诺范围的示范用途。所以总的来讲,各国的承诺范围的差别并非非常明显。合同标的额的门槛价格是划定政府采购范围的一个要紧原因,因此GPA对合同的估价办法作出了极为详尽的规定:估价应该考虑所有形式的报酬;不能避免本协定的适用而分割合同;需要分解的采购项目的估价要参照最近的类似合同的实质价值进行;出租合同的估价应为合同的总价值11和或月摊付额的48倍12;对于包括选择性条约的合同,估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值。
《示范法》对其适用范围的规定较为笼统,在其第1条中规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。要想达成《示范法》的目的,就需要使其得到最广泛的应用,因此,虽然《示范法》有条约规定把涉及的国防和安全的采购排除在外,颁布国在其采购法或推行条例中也可指明另外的不适用部分,但颁布国不适合在其立法中对《示范法》的适用范围作更多的限制。为使《示范法》得到最广泛的应用,第一条第3款规定,即便是排除在外的采购种类,也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。纵览《示范法》的规定,大家可以觉得,该法事实上是将适用范围的相当程度上的规定权交给了各国政府。这有益于各国针对本国的不同状况做出合适本国国情和利益最大化需要的规定。
国内的招标投标法第二条和第三条对其适用范围做出了规定。依据第二条的规定,在中国范围内进行的招标投标活动适用该法。也就是说,任何性质的组织,不管其是政府组织、社会团体、国有企事业单位还是私人组织,只须其进行的是投标活动,就要遵守该法的规定。第三条从采购项目的性质和资金来源的角度划定了该法的强制性适用范围,依据该范围,强制招标的主体可能是国家机关、国有企事业单位和社会团体,甚至包含私营企业13。
国内的《政府采购管理暂行方法》将实行预算管理的事业单位和社会团体用财政性资金办理的政府采购纳入了其调整范围。这里的财政性资金包含预算内资金和预算外资金。并将采购概念为采购机关以购买、出租、委托、或雇用等方法获得货物、工程和服务的行为。另外,该方法把下列五项内容排除在外:
1. 涉及国家安全和秘密的;
2. 因战争、自然灾害等不可抗力的原因,需紧急采购的;
3. 人民生命财产遭受危险,急切需要采购的;
4. 国内驻境外机构在境外采购的;
5. 财政部及省级人民政府(含计划单列市)认定的其他情形。
正在拟定中的《中国政府采购法》的草案与该方法相比,对法律适用范围的规定有了一些变化:第一,在采购的概念中增加了“建设”这一方法;第二,明确了货物、工程、和服务的概念,划定了较为明确的范围;另外,在采购的资金来源上,明确财政性资金占采购资金总额的三分之一以上的项目,应该实行该法。
二.划定政府采购法适用范围的规范
从政府采购法草案的规定上来看,政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织。国有企业和国有控股企业用预算资金进行的采购和国家军事机关进行的采购不包含在这一范围之内。对于军事机关的采购,因其涉及国防安全和军事秘密,不纳入调整范围非常不错理解。但国有企业及国有控股企业的采购也在调整以外,恐怕是出于担忧政府采购规范会干预企业的经营自主权的考虑。相反的看法觉得,政府采购的实质内容便是将角逐机制引入采购过程,它带给这类企业的只不过节省资金和提升效率,所以前面的担忧大可不必。另外,在国有经济占主导地位的国内的社会主义市场经济体制下,国有企业的采购资金在财政资金支出中占有相当要紧的比率。扔掉这块巨大的蛋糕,无疑会使政府采购有哪些用途的发挥大优惠扣。
现在对国有企业是不是应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的事实上是如此一个问题:政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定?无论是一个主体还是一项具体的采购,将它纳入政府采购的范围一直根据肯定的规范进行的,尽管这种标准有时是很不清楚的,但可以一定的是它是客观存在的。
从对GPA的剖析来看,这一标准应该是:成员国从自己对本钱——效益的剖析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种剖析的过程中,应该适合考虑开放采购市场合获得的额外采购的机会14。但,这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准,而非实质意义上的划定其适用范围的规范。
联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》对其适用范围的规定使用了选择策略的形式。依据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是不是应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列原因:
1.政府是不是向该实体提供了很多的公共资金,是不是为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方法确保采购实体履行合同义务;
2.该实体是不是由政府管理或控制,或政府是不是参加对该实体的管理或控制;
3.政府是不是对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;
4.该实体是不是负责向政府或财政部门报告盈利状况;
5.是不是有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;
6.该实体是不是由特别法设立,以便拓展活动,达成法定的公共目的;
7.一般适用于政府合同的公法是不是适用于该实体签订的采购合同。
可以一定的是,《示范法》的这一规定几乎包含了所有些应该考虑的要紧的原因,这类原因可以分为资金来源、管理特征、项目性质、采购的角逐性和采购实体的法律形式几个方面。但这类规定好像只不过一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题事实上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。
大家觉得,划定一国政府采购的法律适用范围的规范有三个。最重要的是采购资金的公共性,但在一定量上,它是一个扩张性的规范,可能不适合地扩大政府采购的适用范围;第二便是角逐性的规范,它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定什么项目应该纳入政府采购法的调整范围;第三便是公益性,这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对对于传统的采购理念来讲具备革命性的意义15。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一块考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。
确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目的。从基础上讲,一国打造政府采购规范的最重要目的便是提升采购资金的用法效率,进而节省公共资金。所以说,政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的最重要标准。以前面的比较可以看出,这一标准现在已经被国内的国内立法所确认,并在正在制定中的《政府采购法》的草案中有了反映。
然而,伴随经济进步的客观需要和各国对有关经济政策的调整,一些借助公共资金的实体逐步参与了商业性或角逐性的活动,因此,对这类实体的公共管理的必要性就需要重新考虑。由于这类主体从事的活动具备角逐性,其营业额就能通过市场得到检验,假如政府对其补贴或管制,就比较容易导致市场角逐的扭曲,相应的,这类角逐性的采购活动就不适合被纳入到政府采购法的适用体系之中。也就是说,角逐性的国有企业或者非角逐性的国有企业所从事的角逐性的采购活动都不应该纳入政府采购法的适用范围。所以,角逐性也就应该成为划定政府采购法的适用范围的规范之一。
在现代的政府采购的进步中,出现了一种新的趋势,而且该趋势有愈演愈烈的倾向。那就是借助私有资金进行公益采购,BOT筹资便是其适用的典型代表。这种采购的特征是用私人的资金建设公共工程,再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。因为这种采购总是与特许经营权相挂钩,且涉及重大的公共利益,所以各国总是都将它纳入到政府采购法调整的范围之内。这种采购的本质特征便是采购项目的公益性,所以,大家又得出了规范政府采购法适用范围的第三个标准:项目本身的公益性。
值得强调的是,以上三个标准的载体或是对象应该是个体的或是某一类的采购项目,而不应该是某种采购主体或是采购对象。如此,就能较为精准地划定出政府采购法的适用范围,既不会导致对经济主体正常经营的不适合的干涉,又不会留下管理上的漏洞,导致对财政资金的浪费。所以,国内的政府采购立法也应该从采购项目的角度出发来规定其适用范围。但以前文的比较剖析中大家可以看出,国内立法的有关规定是从下面三个角度进行的:一是其适用的主体,二是采购的资金来源,三是政策性的限制。如此的规定具备一刀切和抽象性的特征,不利于非常不错地指导司法实践。由于实践中大家所遇见的是一个个的采购项目,大家要决定该项目是不是应该遵守政府采购法的有关规定,是不是要根据特定的程序运行。规定得过于原则,且不清楚三者之间的关系,总是会使执法职员无所适从。
第三章. 结论
国内现在正在拟定政府采购法,该法将成为国内政府采购规范的主要的结构性法案。相对而言,国内的政府采购规范是打造的比较晚的,所以在不少地方要学习和借鉴国际上成功的立法经验,并对之加以剖析和吸收,结合国内的国情进行取舍。从立法目的上来讲,大家主如果出于节省财政性资金和促进采购效率的提升的角度出发的。尽快打造起来高效廉洁的政府采购规范,使政府采购的整个过程都有法可依,这已经成了业内人士的共识。其次,在世界贸易和经济进步不断扩大化和一体化的今天,政府采购市场与国际贸易市场的关系问题已经成为大家不能不面对的问题。正确处置好这一关系对于大家的经济建设和社会进步有哪些用途是不可低估的。所以,大家应该在对国际政府采购立法进行充分而又细致的研究的基础上提出适合的解决方法。
对于GPA大家现在没承诺加入,也没必要和实力加入,但这并不说明大家永远都不会加入这一协定,选择有利的机会加入GPA对国内政府采购规范的健全与经济和社会的进步都是有益处的。在加入之前,大家要充分借助政府采购规范的合法的非贸易壁垒有哪些用途,在不断开放的贸易格局中充当国内的稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的保护伞,使这类产业安全度过婴幼儿期,待羽翼前凸后翘之后,在投入到国际角逐的洪流中去。在决定国内政府采购市场对外国产品的态度问题时,要解决的一个重点问题是确立国内的合理、适合而又明确的原产地规则。由于这一规则在相当大的程度上决定着什么产品可以进入中国的政府采购市场,以后大家加入GPA之后,它又与最惠国待遇问题、进步中国家和最不发达国家的打折待遇问题等息息有关。
在确定政府采购法的适用范围的时候,大家应该从采购项目的角度出发,设定明确的规范来衡量相应的采购项目是不是应该纳入到该法的调整范围之中。这一标准中最重要的是采购资金的公共性,第二是角逐性,第三便是公益性。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一块考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。
政府采购法的立法目的和法律的适用范围是政府采购规范中的两个基本问题,具备基础性的地位。这两个问题是紧密联系在一块的:采购法的目的决定了其适用范围,适用范围能否适合地划定反过来又影响着采购法的目的能否得到非常不错地达成。
从对国内外政府采购法的立法目的的比较剖析出发,大家得出了目前国内政府采购立法所要解决的两个中心任务:一是打造起以角逐为特点的高效、廉洁的政府采购规范,提升政府采购的资金的借助效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在国内加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推进和扶植有关民族产业,特别是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的进步。这两各中心任务决定了大家对WTO政府采购协定所应该采取的态度:形式上离得远远的、实质上挨近、适合时加入。要完成上述的两个中心任务,要解决的一个要紧的技术问题就是打造和健全国内的原产地规则。
从对国内外政府采购立法的法律适用范围的比较出发,大家得出了划定该范围的规范。标准的明确有益于范围的正确划定,当然也就有益于立法目的的达成。
参考文献:
1. 于安,《WTO〈政府采购协定〉的几个问题》,《中国法学》2001年第2期;
2. 于安,《中国的政府采购及其立法》,《政府采购评论》第二辑;
3. 于安,《WTO〈政府采购协定〉的法律结构》,《中国财经报》2001年4月17日第三版。
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11.王小能,《政府采购法律规范初探》,《法学研究》,2000.1
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13.曹富国,《政府采购办法的选择、适用与程序设计》,《中国法学》2000年第4期;
14.曹富国,《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第七期。
15.郑瑞志,《中国政府采购法研究综述》,《政府采购评论》第一辑;
16.Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurements Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review 1997 No.2
1 这四个附件分别是《政府采购协定》、《民用航空器协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》,后两个协定已经失效。
2 参见于安《WTO<政府采购协定>的几个问题》,《中国法学》2001,第二期。
3 这类成员方分别为:奥地利、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、中国香港、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、列支敦士登、卢森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、西班牙、瑞士、瑞典、美国、英国、荷属阿鲁巴和欧洲网盟。
4 还有库尔克斯、拉脱维亚和巴拿马。
5 但,《货物、工程和服务采购示范法》并无意取代《贸易法委员会的货物和工程采购示范法》,两者的最大不同在于前者包括了关于服务采购的条约。
6 参见《法制日报》1999年4月十日。
7 参见于安,《中国的政府采购及其立法》,《政府采购评论》第二辑,第14页。
8 参见《WTO政府采购协定》序言。
9中国财经报,2001年2月5日第一版。
10 对于每个成员方,附录1包含5个附件:附件1包括中央政府实体;附件2包括地方政府实体;附件3包括根据本协定进行采购的所有其他实体;附件4列明本协定涵盖的服务;附件5列明所涵盖的建筑服务。
11 按期合同。
12 不按期合同或有疑问的按期合同。
13 参见曹富国《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第七期。
14 参见Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurement Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review 1997 No.2 Page 22.
15 曹富国,《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第7期。