商标平行进口问题一直争议较大，在国内状况也是这样。伴随国内对外开放的深入和与世界贸易组织距离的缩短，及实践中这种案件发生呈上升趋势的形势，这一问题愈加引起大家的关注。本文先从总结并评述平行进口理论中几个对立关系入手，即从权利穷竭原则与地域性原则、个体利益与公众利益、贸易自由主义与非关税壁垒角度权衡不同规范的取舍，最后得出对商标平行进口应允许并加以规制，而不是绝对禁止的结论。

平行进口 灰色市场进口 商标法 常识产权法



平行进口（Parallel import）又称灰色市场（Grey Market）进口，是指在国际贸易中，进口商未经进口地商标权人（包含商标所有权人及商标用权人，下同）赞同，从境外进口经合法授权生产的带相同商标的相同种类产品的行为。本文要讨论的商标平行进口情形限于有关的国内、海外商标属同源的情形。



1、“权利穷竭原则”与“地域性原则”之间的抉择

商标权平行进口合法与否，在理论上主如果体现为商标权的“权利穷竭原则”（或称“常见性原则”）与“地域性原则”的冲突。赞成者觉得依据“权利穷竭原则”，附有某商标的产品一经商标权人或其授权的人的赞同首次投入市场后，商标权人即丧失了对其控制，其权利即告穷竭。反对者则觉得商标权本身就具备地域性，所以商标权利穷竭也应具备地域性，不可以因为一国的商标权人的产品投放入市场的行为，同时使他国商标权人在他国的权利也用尽。

各国实践的巨大差别及国际组织试图统一规定努力的失败说明了简单地谈“权利穷竭”或“地域性”显然已无济于事，挖掘两原则背后隐藏的立法本意是很必要的。常识产权“地域性原则”的提出是基于各国常识产权法的内容有非常大差异，保护的期限、范围、方法均有所不同，因而依不同法律产生的常识产权应该是相互独立的。而“权利穷竭原则”则是为了平衡常识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对常识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，妨碍商品的自由流通[i]。两者考虑问题的出发点不同，所以在国内市场它们一般是不会产生冲突的。在发生冲突的平行进口情形时也应考虑这两个原因，然后再判断两者是可以像在国内市场一样和平地相处，还要重新考虑它们的价值取向。

一般觉得在平行进口问题上商标权的状况与专利权及版权完全不同。[ii]现在世界上主要国家除去哥伦比亚和墨西哥外，一般均规定了专利权人享有“进口权”[iii]，Trips第6条也强制性需要各国授与专利权人“进口权”，可见在专利范围承认权利穷竭有地域性已几近达成协议，与商标平行进口各国相差甚大的现实有天渊之别。究其缘由就是：（1）两类常识产权的性质不同，专利、版权是一种常识商品，它们的创造创作需要较高的本钱，而传播的边际本钱却一般是零，所以它们需要更强的垄断权保护常识产权人能收回本钱，以鼓励它们的创作。WIPO前总干事鲍格胥在剖析这种差别是什么原因时指出，给予专利“进口权”将为从海外引进技术创造了好的环境，同时能保护本国境内推行创造专利工作的投资；[iv]（2）与商标相比，各国专利法对于专利保护的条件、范围、专利权人的权利等规定相差甚大，所以专利地域性是需要的。

至于商标，其主要功能在于在产品流通过程中不同产品、服务的提供者，促进买家信息，所以就其无形而言明显是常识产权，但实质是却不是真的的常识商品。[v]国际保护工业产权协会（即人工智能PPI）将专利权归入“创作性成就权利”，商标权归入“辨别性标记权利”。[vi]作为一种标识权，商标法不需要给予商标权人过大垄断权，由于它没有非常大的投资本钱的收购[vii]，商标权人的权利在于“行”与“禁”，就“禁”部分主如果禁止别人假冒，对于用相同商标的正品已没有办法。相同商标合法地用于相同或类似产品之上的正品平行进口就属这种情形，假如要规范之，至少需要一种特殊的法律，由于仅靠商标法无济于事。[viii]另外，商标国际化节奏比专利要快，各国法律规定比较接近，而且尤其是对于一些著名商标在世界各地的商标权人总是是相同或有关联的，允许商标的平行进口有益于产品的自由流通。



2、个体利益与公众利益之间的抉择

赞成平行进口者与反对平行进口者常常会在保护商标权人利益还是保护买家利益上争论不休。赞成者觉得之所以存在平行进口就是这种产品与当地已存在产品之间的价格差，其中前者比后者一般要实惠40％左右，因此平行进口将使买家拥有更大、更便宜的消费选择，可以非常不错地预防市场的垄断与割据，使国内商标权人（包含代理商，下同）为应对这种暂时不利的局面将变得更有效率，商标权的原始所有人因此也将获得好处；反对者觉得同一商标授权各国不同用人用后开发出的产品一直因考虑当地的国情、风俗、口味等而不同，因而在平行进口产品与国内产品水平、售后服务和担保不同的状况下，平行进口将会混淆买家，扰乱市场买卖秩序，进而损害国内商标权人的好商誉。[ix]

从以上看法来看，因为反对者多从假设（即假设平行进口产品与国内产品水平、售后服务和担保不同）的角度担忧平行进口带来的负面影响，与赞成者从一般立场相比明显是其中的特殊状况，因而在考量决定平行进口规范时其不具决定性意义。在国际贸易中用同一商标的产品，其商标一般源自同一原始商标权人，商标权人一直通过合同控制产品的水平、售后服务等，而且平行进口案件中非常大一部分是出口产品的返销（resale），更没有什么水平差异等。规范的涉及一直从普通的利益出发，对于特殊利益给予特殊照顾，因此平行进口问题也是一样的，其有益于买家、市场甚至商标权人是显而易见的，因而允许应是一般规定，至于可能存在的损害买家、市场、商标权人的某些特殊状况，完全可以通过其他法律规范，譬如《反不正当角逐法》。

暂时撇开这类看法，撩开面纱看看到底哪个在倡导这类看法对于深刻理解这一问题是有益的。一国国内反对平行进口的声音一直来自产业界，而支持平行进口的声音却是来自广大的买家。譬如欧盟委员会草拟的1989年《缩小成员国商标差异的理事会一号指令》、1994年的《一同体商标条例》的初稿文本明确规定欧盟对内、对外商标权均实行“权利穷竭”原则，然而遭到了工业界的强烈反对，在强大“游说集团”的游说下，最后文本舍弃规定欧盟以外的商标权的权借助尽。[x]因此，可以说上述两种规定的背后隐藏的实质上是一种个体利益与公众利益的冲突。

现代的法制进步使得这一冲突并不难解决。从利益衡量角度来看，在现代社会权利、义务双重本位和社会、个人双重本位的价值体系模式下，“正义需要，赋予人类的自由、平等和安全应当在最大程度上与一同福利相一致”[xi]。衡量平行进口所带来的总得与总失，不难发现一同福利的取向更偏向于允许。



3、贸易自由主义与非关税壁垒之间的抉择

平行进口发生在国际贸易当中，因此站在这一角度来看，或许能把问题看得更了解。美国立法和美国学者明确展示了平行进口与贸易政策关系。有关平行进口的法律规范，美国总将它纳入国际贸易法规中，主如果国会颁布的《关税法》第526条或美国法典第19编第1526条（又称为《正宗产品排外法》）。[xii]美国学者也觉得“关于平行进口的争议并不是商标法的范围，而是国际贸易法的范围，有时有点近似于贸易保护”。[xiii]除此之外在日本，1970年的Parker商标案中法院觉得平行进口问题与地域性无关，1972年日本财政部海关总署依据日本关税法发布的通告规定了平行进口问题。[xiv]

商标及商标权出现后非常长一段时间里根本没有有关平行进口的争论，而且现在平行进口争论多发生在发达国家，这类绝不是偶然的。依据政治经济学的剖析办法，主要在于世界贸易自由化节奏的加快与各国在国际贸易中资源比较优势的不同：从20世纪４０年代的《关税与贸易总协定》的签定及其后数轮谈判到1995年世界贸易组织的成立，发达国家的平均关税已降至4％，而进步中国家在新的国际经济格局中充分借助了其资源、劳动力的优势，使得生产同样的产品的本钱大大低于发达国家，底价商品在贸易自由化框架下势如破竹发达国家，损害其国内产业界利益。发达国家面对这种损失不会无动于衷，他们为此相应设置了一些非关税壁垒，这其中包含禁止平行进口。

现在西方主要发达国家对平行进口的态度是另一例证：依据美国的《关税法》第526条及判例的进步，平行进口在美国是违法的但也有例外（即经美国商标权人书面赞同或进口商与商标权人有关联关系）；[xv]依据欧洲法院1998年对Silhouette诉Hartlauer案的裁决，在欧盟18个成员国内允许欧盟外平行进口将触犯《欧盟条款》；[xvi]依据经日本最高法院确认的1970年Parker案和1972年财政部海关总署的规定，日本有条件地允许平行进口；韩国则是在其《商标法》第36条第2款规定平行进口是商标侵权行为。总的来讲，这类法律都是有益于其本国工业界利益而不利于平行进口。

然而，再以欧盟对内部各成员国间平行进口的态度为例，状况又是另一个样。欧洲法院20世纪60年代就遇见平行进口案件，发现有关各成员国间是不是允许平行进口的问题涉及到《罗马条款》第36条常识产权的规定与第30、85、222条产品自由流通的规定之间的冲突。在一系列的案子中，欧洲法院通过创造“存在与用权相不同”、“权借助尽”、“同源”等原则，讲解了在成员国间的平行进口是合法的[xvii]，在商标权保护与一同体内自由贸易间选择了后者。这种处置方法在1989年89/104《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条第1款及1994年《一同体商标条例》第13条中以成文法的形式被确定下来。与1998年欧洲法院在Silhouette案中的结论相比，其贸易保护之嫌疑昭然若揭。

可见，隐含在平行进口背后的还有国际贸易的自由化与非关税壁垒之间的冲突。1944年的GATT第九条曾就标识性权利之一的原产地标记做了规定，即不能被用来限制贸易，然而当时髦未出现平行进口问题，所以没点明商标。等到要作规定的乌拉圭回合，则因发达国家与进步中国家分歧过大而没办法成行。不过站在自由贸易的时尚，对于这一问题不难作出取舍，即舍弃壁垒、扩大自由度将是国际贸易的方向，平行进口的明天应是光明的。



4、平行进口的法律规范

在商标权的“权利穷竭”原则与“地域性”原则之间、个体利益与公众利益之间、贸易自由主义与非关税壁垒之间的权衡，使得从原则上说赞成平行进口成为本文的主要看法。

然而，这并不意味着对于某些可能有损于商标权人、独家代理商（商家）、买家合法权益的平行进口的行为就听之任之。规制平行进口的法律问题应是个“系统工程”，现有有关法律间的相互配合可以克服由此带来的负面影响。

（1）当平行进口产品较当地相同商标产品的水平、服务或担保要次，或与当地产品相比因后者已依据当地市场的环境、兴趣、偏容易做了必要的改动而口味、成份等不同，这个时候平行进口商假如没明确标识提醒时，买家因对灰色市场一无所知，或许会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当角逐方法，从《巴黎公约》第十条之二到WIPO《反不正当角逐示范法》第二条，从国内法系成文的反不正当角逐法到英美法系的Passing-off规范，无不对这种行为予以制止。因此，通过反不正当角逐法律可以保护买家免受混淆。进口商欲摆脱“混淆”的指控也非常简单，仅需在进口产品上显眼标明产品的来源、生产商及与当地产品存在的不同等。

（2）平行进口商对进口地商标权人（包含独家商家）的损害可能来源于进口商“搭便车”行为及市场混淆行为对其“商标独立信誉”的伤害。具体地说，当地商标权人为开发、打造、保持该商标产品的当地市场而进行了很多的广告宣传，提供了优质的服务和担保，或者如前所述，当地商标权人可能对产品进行了更合适于当地的改变，进口可能因混淆伤害当地商标权人。对于以上两种性质上是不正当角逐的行为，反不正当角逐法仍可管辖。譬如国内台湾公平买卖委员会第一原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，假如未了解标识其进口的产品以使买家误认其产品来源，或者假如进口商从海外输入已由原厂家授权代理进口或授权制造商生产的产品，而因国内代理商已花费很多行销本钱或成本导致产品为买家所共知，故假如贸易商对产品的内容、来源、进口厂家名字及地址事情以积极行为使买家误觉得系代理商所进口销售之产品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平买卖法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[xviii]。

（3）商标法上的“权借助尽”并非绝对的，首次销售的商标权人可能因平行进口商对产品不适合的改变、再包装或广告宣传等而损害其商标的商誉，此时其可援用商标法有关规定禁止这种行为。譬如欧盟的《缩小成员国商标法差异的理事会一号指令》第7条在第1款规定了商标权一同体内部实行权借助尽后在第2款即规定：“商标权人有正当理由对抗产品的进一步商业流通，尤其是产品情况在投放至市场后遭到改变或损害时，不适用第1款的规定。”1998年欧洲法院在Parfums案中确认假如第三销售商在第三销售时用商标对该商标的产品进行广告宣传，而这种广告宣传会紧急损害该商标的声誉，那样商标权人可以控制这种广告宣传的方法。[xix]

除去法律规定外，有关的当事人也可以通过合同方法，在许可协议中限制有关产品的出口区域，从而防止因发生平行进口而可能引起的不愉快的问题。这种限制一般是不会被觉得违反各国角逐法的。[xx] （作者单位：华东政法学院国际法系）

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[i] 孙颖：“平行进口与常识产权保护之法律冲突及其调控”，载于《政法平台》1999年第3期，第62页。

[ii] 郑成思：《世界贸易组织与贸易有关的常识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第85页。

[iii] 孙颖：前注1引文，第64页。

[iv] WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲坛汇编》，中国专利局教育处1980年编，第11页。

[v] 伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学》，刘平、洪晓东、许明德等译，法律出版社1999年版，第141－142页。

[vi] 郑成思：《常识产权与国际贸易》，人民出版社1995年版，第22页。

[vii] 当然广告宣传成本是事后辅助兴行为，专利、版权中也会发生，不应包含在商标创作本钱中。至于借助别人广告宣传“搭便车”的行为，在随后的章节将会讨论到。

[viii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：《常识产权法概要》，周林、孙建红、张灏译，中国社会科学出版社1998年版，第180页；对于正品的宽容，商标法允许在一国内因产业差异而用相同商标，也是一个有说服力的例子。

[ix] 有关不同看法的总结参考了王传丽：“与贸易有关的常识产权问题——析商标权与灰色市场进口”， 《政法论丛》1995年第1期，第72页；欧万雄：“一个应当引起关注的话题”，《中华商标》1999年第2期，第9页；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。

[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area， 24 E.L.Rev. Feb，page62；

[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理学――法哲学及其办法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第296页。

[xii] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜、王利华、侯利宏译，中国社会科学出版社1997年版，第101页。

[xiii] [美]阿瑟·R·米勒、迈克尔·H·戴维斯：前注8引书，第180页

[xiv] 孙颖：前注1引文，第65页。

[xv] [美]查尔斯-R-麦克马尼斯：前注12引书，第101页。

[xvi] Case C-355/96 Silhouette V. Hartlauer。

[xvii] 阮方民：《欧盟角逐法》，中国政法大学出版社1998年版，第282－290页。

[xviii] 缪剑文等：“常识产权与角逐法”，《法学》1999年第6期，第44页。

[xix] Carl Steele:“‘Fortress Europe’for Trademark Owners”，from “Trademark World”，August 1998，page14-18。

[xx] 郭寿康主编：《国际技术出售》，法律出版社1989年，第109页。