1、嫖宿幼女罪设立的必要性

《中国刑法》第360条第2款规定，嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。嫖宿幼女罪，是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。一般是幼女自愿、主动或者基于某种缘由从事卖淫活动的状况下，明知卖淫者为幼女而进行嫖宿的行为。嫖宿幼女是指以出货资金或者其他财务为代价，与卖淫幼女发生性买卖或者类似性买卖的行为。假如幼女并没卖淫，行为人用强迫、利诱等方法与之发生性买卖，则成立奸淫幼女型的强奸罪。假如幼女被迫在特定场合从事卖淫活动，行为人虽然明知幼女被迫卖淫，但只须其没推行强迫行为，幼女赞同行为人的嫖宿行为的，依旧应当认定为嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪的成立，以行为人明知卖淫的他们是或者可能是幼女为首要条件。除此之外，2003年1月，最高人民法院发布司法讲解“行为人确实不知他们是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未导致紧急后果，情节显著轻微的，不觉得是犯罪”.之后社会反响巨大，出于对于幼女身心发育考虑，同年8月，最高人民法院下发名为《关于暂缓实行〈最高人民法院关于行为人不明知是不满14岁的幼女，双方自愿发生性行为是不是构成强奸罪问题的批复〉的公告》。至此，只须被奸淫对象的年龄低于14周岁，行为人就构成强奸罪从重处罚，无需行为人对幼女年龄的明知，已经成为业内的共识。

在2001年6月最高人民检察院公告的《关于构成嫖宿幼女罪主观上是不是需要拥有明知要件的讲解》中，表述为“行为人了解被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360条第2款的规定，以嫖宿幼女罪追究形式责任。”也就是说，该讲解明确了嫖宿幼女罪的主观方面是行为人主观上了解或者应当了解被嫖宿对象是不满14周岁的幼女。同时，值得注意的是，因为刑法出于对于幼女的特殊保护，先行视幼女对性不知道（这也是为何与幼女发生性关系即可认定强奸罪），所以不需要幼女意识到自己具备卖淫行为。只须行为人主观上觉得幼女自愿出卖肉体，并存在资金买卖，即构成嫖宿幼女罪。

综合上述原因，其实嫖宿幼女罪和强奸罪存在非常大程度的竞合，即构成嫖宿幼女罪的行为一定构成强奸罪。论文格式但构成强奸罪的行为需要满足以下两条才能构成嫖宿幼女罪：①性买卖②行为人主观上了解或应当了解被嫖宿对象不满14周岁。嫖宿幼女罪所保护的法益是幼女的性自主权，这一点与奸淫幼女种类的强奸罪相同。但，从刑法的规定来看，嫖宿幼女罪与强奸罪所保护的法益又不一模一样。强奸罪不只保护了幼女的性自主权，还包含了对幼女的身体健康与生命的保护，因此在嫖宿幼女的过程中致幼女重伤、死亡的，是想象竟合从一重罪，以强奸罪论处；其次，嫖宿幼女罪被国内刑法归入妨害社会管理秩序罪一章的第九节，说明此罪所保护的法益还包含社会管理秩序，包含社会生活所需要遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。

2、嫖宿幼女罪的量刑是不是失衡

不少倡导嫖宿幼女罪为恶法应该立即废除的舆论都不约而同的觉得，其他各国对于强奸罪都是一刀切，没另外设定嫖宿幼女罪，而国内设立嫖宿幼女罪，且其最高刑罚有期徒刑15年也远低于强奸罪的死刑，导致不少嫖宿幼女罪的废除论者片面的觉得嫖宿幼女罪的量刑畸轻。结合近年来此类案件的涉案职员多为公职职员、教师等，致使舆论的不理智，觉得嫖宿幼女罪成为上述职员的保护伞，逃过强奸罪中无期徒刑和死刑的刑罚。

这种说法是对于罪刑法定原则和出现竞合时“从重”原则的不知道。依据罪刑法定原则，国内刑法明确规定了各种具体犯罪的构成要件，在定罪时有严格的需要，犯罪行为要完全符合犯罪构成要件才能认定。而在嫖宿幼女罪和强奸罪的定罪上，两者的犯罪构成虽然大多数竞合，但没大众笔下的所谓冲突或恶法之处。

笔者觉得并不可以通过最高刑来片面的断定嫖宿幼女罪的刑罚比强奸罪轻。理由如下：依据《中国刑法》第236条的规定，强奸罪分为两个量刑段，第一档为3-10年有期徒刑，且可能判处缓刑，第二档为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而嫖宿幼女罪的量刑范围为5-15年有期徒刑并处罚金。值得注意的是，嫖宿幼女罪的最高刑罚有期徒刑15年已经是单个罪名有期徒刑的最高点，而奸淫幼女型的强奸罪第一档量刑的从重情节，最高刑罚为有期徒刑10年，也就是说，在犯罪行为（奸淫或嫖宿）相同的状况下，嫖宿幼女罪的量刑是要比强奸罪重的。

而强奸罪的加重情节包含：
1、强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，其中情节恶劣主如果指行为人借助残酷的暴力方法如捆绑、捂嘴、卡脖等强奸妇女的；在行奸过程中肆意蹂躏妇女的；长期多次对某一妇女进行强奸的；强奸精神病病人、紧急的痴呆症病人、孕妇、病妇等等。
2、强奸妇女、奸淫幼女多人的，其中“多人”可以是多次强奸多名妇女，又可以一次强奸多名妇女，多人是指3人以上，既包含妇女3人以上，又包含妇女、幼女3人以上，但不包含幼女3人以上。
3、在公共场合当众强奸妇女。
4、二人以上轮奸。
5、导致被害人重伤、死亡或者导致其他紧急后果。当嫖宿幼女罪的行为同时符合强奸罪的加重情节，并且量刑应高于嫖宿幼女罪时，依据竞合从重的原则，应以强奸罪加重情节认定。[论文网 LunWenData.Com]

3、嫖宿幼女与奸淫幼女的司法应用

综合前述内容，笔者尝试得出以下结论：
1、行为人与14周岁以下幼女发生性行为即构成强奸罪，在有期徒刑3年-10年的范围内从重量刑。
2、行为人与14周岁以下幼女发生性行为，并同时满足①存在性买卖②行为人主观上了解或应当了解被嫖宿对象不满14周岁，即构成嫖宿幼女罪，在有期徒刑5年-15年的范围内量刑并处罚金。
3、行为人与14周岁以下幼女发生性行为，无论是不是同时构成嫖宿幼女罪，只须存在强奸罪的加重情节，即应以强奸罪加重情节认定，在有期徒刑10年以上、无期徒刑或者死刑范围内量刑。值得注意的是，加重情节中的第二种不包含只有幼女的状况，即假如行为人嫖宿3人以上的幼女，还是只能认定嫖宿幼女罪，而不构成强奸罪的加重情节。

4、破除迷思

嫖宿幼女罪被设立在刑法第6章妨害社会管理秩序罪中第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，意味着其保护的法益不单单是幼女的身心健康，还有社会风化管理秩序。出于对于这一复杂客体的保护，尤其是从保护幼女的角度来看，嫖宿幼女罪的设立无可厚非，但为何社会舆论对此罪会有这样多的非议呢？

笔者觉得第一，公众在解析嫖宿幼女罪的过程中，错误地望文生义，觉得法律认定嫖宿幼女罪就是将幼女概念为了妓女，从而让被害人成为了“雏鸡”,这是对于被害人的玷污和二次伤害。前文中已经提到，刑法上第一就不觉得14周岁以下的幼女有性自主的能力，才能认定与14周岁以下幼女发生性行为，无论其是不是自愿都构成强奸罪，那样嫖宿幼女罪何以又会将被害人认定为具备出卖自己肉体意愿的卖淫女呢？从立法逻辑上，就已经否定了这个说法。而且嫖宿幼女罪不以被害人是不是自愿为犯罪的构成要件，从犯罪构成的角度，同样也能否定以上说法。所以，大伙在评价嫖宿幼女罪的时候不应主观臆断其罪名的意思，而应该透过法律、法理的角度确实知道这个罪名。

第二，通过笔者前文的讲解，对于嫖宿幼女罪与强奸罪之间量刑的比较，在犯罪行为（奸淫或嫖宿）相同的状况下，嫖宿幼女罪的量刑是要比强奸罪重的。但，笔者也发现了不妥之处。就是当嫖宿幼女罪的轻行为假如在有期徒刑5年-10年的范围内量刑的时候，其量刑或许会比强奸罪第一档从重的量刑要轻，加上公众对于该罪名先入为主的误解，从而导致了对于其一系列的争议。

最后嫖宿幼女罪的令一大诟病，就是近年来互联网传媒揭秘的该罪的犯罪职员大多数是公职职员。公众在评判嫖宿幼女罪时已经错误的理解其罪名、判断其量刑，从而觉得嫖宿幼女罪是公职职员为了逃脱法律严惩的保护伞。这个看法在没前两点支持下，已经不攻自破。由于只须司法公正，嫖宿幼女罪的量刑并不比强奸罪轻，认定嫖宿幼女罪是对于行为人的严惩，而非保护。

5、余论

97年刑法单独设立嫖宿幼女罪以来，性侵幼女的发生率未降反升。依据笔者对于犯罪学的理解，第一，犯罪数目是和一个区域的经济进步息息有关的，经济飞速发展容易引起犯罪率的升高。第二，刑罚的根本目的虽是抑制犯罪，但其成效是有限的。第三，抑制强奸、性侵等案件最好的方法是加大思想教育，自觉抵制腐朽思想侵蚀，抑制强奸类犯罪、抑制艾滋病等传播的效果。保护幼女的责任是一个社会综合管理的责任，并不可以把其责任都往嫖宿幼女罪上推托，如此的做法本身是对幼女保护工作的不负责任。无论是支持废除嫖宿幼女罪，还是支持保留嫖宿幼女罪，大伙的出发点都是一样的：保护幼女。但双方都要维持理性、专业的角度去评判。笔者此文试图纠正舆论一些错误的看法，同时也指出其罪的一些不妥之处，也正是出于想找到一个保护幼女最好的环境而已。[论文网]